Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.08.2011 по делу n А46-5644/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах; участник азартной игры - физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

В силу части 1 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

В соответствии с частью 3 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

Согласно пункту 4 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2006 №149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» информационно-телекоммуникационная сеть - технологическая система, предназначенная для передачи по линиям связи информации, доступ к которой осуществляется с использованием средств вычислительной техники.

Из части 1 статьи 15 Федерального закона от 27.07.2006 №149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» следует, что  на территории Российской Федерации использование информационно-телекоммуникационных сетей осуществляется с соблюдением требований законодательства Российской Федерации в области связи, настоящего Федерального закона и иных нормативных правовых актов Российской Федерации.

Пунктом 28 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» установлено, что связь - это технические и программные средства, используемые для формирования, приема, обработки, хранения, передачи, доставки сообщений электросвязи или почтовых отправлений, а также иные технические и программные средства, используемые при оказании услуг связи для обеспечения функционирования сетей связи.

В соответствии с частью 9 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям законодательства.

Согласно пункту 8 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне - выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

В силу статьи 13 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Как верно установил суд первой инстанции, материалами административного дела подтверждается осуществление предпринимателем Логутиным А.Ю. деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием сети «Интернет» в интерактивном клубе, расположенном в павильоне по адресу: г. Омск, ул. Заозерная, 11/1, ООТ «рынок Первомайский».

При этом доводы апелляционной жалобы о том, что выводы суда первой инстанции о ведении предпринимателем деятельности по организации и проведению азартных игр ошибочны, так как предприниматель лишь ограничен функциями оператора, судом апелляционной инстанции отклоняются.

Между ООО "Прогресс" (агент) и Логутиным А.Ю. (субагент) заключен субагентский договор от 04.10.2010 № 1010-55 (л.д. 45 - 51).

В соответствии с условиями заключенного договора субагент за вознаграждение обязуется по поручению агента безвозмездно предоставлять клиентам доступ в систему "Globalpay", осуществлять действия по приему и выдаче денежных средств клиентам платежной системы "Globalpay", находящихся на их электронных счетах в рамках платежной системы, перечислять агенту денежные средства, составляющие разницу между суммой принятых и выплаченных денежных средств клиентов, с их электронных счетов в рамках платежной системы.

Пунктом 2.3.1 указанного договора предусмотрено, что агент обязуется оплачивать услуги, оказанные ему субагентом.

Исходя из изложенного, следует, что действия Логутина А.Ю. расцениваются как организация и проведение азартных игр, вне зависимости от средств, избранных им для данной деятельности.

 Судом апелляционной инстанции также не принимаются доводы об отсутствии доказательств, подтверждающих осуществление организации азартных игр, а также  наличие в протоколе об административном правонарушении недостоверной информации.

В соответствии со статьей 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол.

В протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Заявитель указывает на то, что в протоколе об административном правонарушении не указаны фамилии, имена, отчества свидетелей, имеются ссылки на несуществующие документы: акт закупки, протокол осмотра, кроме того изложена недостоверная информация о том, что Хвощевская Д.Е. является оператором в интерактивном клубе.

Между тем из доказательств, собранных в материалах административного дела следует, что выводы административного органа обоснованы.

Так, из объяснения Чередниченко А.А., следует, что он является знакомым Хвощевской Д.Е., которая работает в интереактивном-клубе, расположенном по ул. Заозерная возле Первомайского рынка.

Из объяснений Суботина С.В., Рахмигулова М.Г. (данные содержатся в протоколе об административном правонарушении), Ваисовой А.К., Котовой К.А., следует, что деньги для игры передавались девушке оператору, которая от объяснений в порядке ст .51 Конституции Российской Федерации отказалась.

Из объяснения Хвощевской Д.Е. следует, что она в порядке ст .51 Конституции Российской Федерации отказалась от каких-либо пояснений.

Таким образом, совокупность доказательств свидетельствует о том, что Хвощевская Д.Е. осуществляла работу в клубе заинтересованного лица по принятию платежей и расчетам с клиентами. Логутиным А.Ю. в свою очередь не представлено доказательств того, что указанную работу осуществляло иное лицо.

В материалах дела имеется акт проверочной игры от 04.03.2011, который ошибочно указан в протоколе как закупки, что однако из совокупности содержащейся информации не исключает его доказательственную силу, при этом из него следует, что проверочная игра проведена на комп. оборудовании, серийный номер жесткого диска Seagate s/n 9VMSMETX, который был изъят (протокол осмотра места происшествия от 04.03.2011).

Также из объяснений вышеуказанных свидетелей установлено, что в клубе была осуществлена азартная игра, каких-либо оснований для критичного отношения к данным доказательствам не имеется.

В соответствии с частью 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

 В силу части 2 статьи 26.2 КоАП РФ эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Исходя из изложенного суд апелляционной инстанции указывает  на то, что отсутствие в протоколе об административном правонарушении указания на свидетелей и иную оспариваемую заинтересованным лицом информацию, применительно к имеющимся в деле доказательствам не влечет незаконность протокола об административном правонарушении.

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенными в пункте 10 постановления от 02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Таким образом, по смыслу данного разъяснения вопрос о существенности процессуальных нарушений должен решаться судом в каждом конкретном случае с учетом фактических обстоятельств дела.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности факта осуществления Логутиным А.Ю. деятельности по организации и проведению азартных игр в нарушение законодательства без выданного в установленном порядке специального разрешения (лицензии).

Довод предпринимателя о том, что в нарушение статьи 28.2. КоАП РФ предприниматель Логутин А.Ю., как лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, не был извещен о месте и времени составления протокола об административном правонарушении, ему не разъяснялись права и обязанности, предусмотренные кодексом, не была представлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении, нарушено право представления объяснений и замечаний по содержанию протокола, судом первой инстанции обоснованно не принят исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

Дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса, либо если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения (часть 2 статьи 25.1. КоАП РФ).

Согласно статье 25.5. КоАП РФ для оказания юридической помощи лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в производстве по делу об административном правонарушении может участвовать защитник, а для оказания юридической помощи потерпевшему - представитель (часть 1). В качестве защитника или представителя к участию в производстве по делу об административном правонарушении допускается адвокат или иное лицо (часть 2). Защитник и представитель допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента возбуждения дела об административном правонарушении (часть 4). Защитник и представитель, допущенные к участию в производстве по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, участвовать в рассмотрении дела, обжаловать применение мер обеспечения производства по делу, постановление по делу, пользоваться иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом (часть 5).

В соответствии со статьей 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому