Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2011 по делу n А46-15704/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов (часть 1 статьи 1 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ).

Компетенция антимонопольного органа по контролю за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов определяется статьями 17, 60 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ, постановлением Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 № 94 «О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд», приказом Федеральной антимонопольной службы от 14.11.2007 № 379 «Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

В силу части 1 статьи 17 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ, контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов осуществляется путем плановых и внеплановых проверок.

Частью 5 статьи 17 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ установлено, что внеплановая проверка осуществляется в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа или специализированной организации либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов. При этом рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 8 данного Федерального закона. В случае, если внеплановая проверка осуществляется на основании жалобы участника размещения заказа, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения указанной жалобы принимается единое решение.

В силу пункта 9 статьи 17 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ при выявлении в результате проведения внеплановой проверки, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, аукционной комиссии нарушений контролирующий орган вправе: выдать заказчику, уполномоченному органу, аукционной комиссии, обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании торгов; обратиться в суд, арбитражный суд с иском о признании размещенного заказа недействительным.

Правом обжалования решения конкурсной или аукционной комиссии об отказе в допуске к участию в конкурсе или аукционе, действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии обладает любой участник размещения заказа (часть 5 статьи 12, часть 1 статьи 57 Федерального закона от 21.07.2009 № 94-ФЗ).

Как следует из материалов дела, с жалобой на нарушение законодательства в сфере размещения заказов при проведении открытых аукционов обратилось ООО «ДорМаш», которое намеревалось принять участие в аукционе.

Согласно пункту 3.25 Административного регламента Комиссия антимонопольного органа при рассмотрении жалобы осуществляет в соответствии с частью 5 статьи 17 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ и названным Регламентом внеплановую проверку соблюдения законодательства о размещении заказов при размещении заказа, являющегося предметом рассмотрения жалобы. Внеплановая проверка проводится одновременно с рассмотрением жалобы. При этом проверяется соответствие всех действий (бездействия) заказчика, в том числе не указанных в жалобе, а также всех документов по организации и проведению торгов или запроса котировок, относящихся к размещению заказа, являющегося предметом жалобы, требованиям законодательства о размещении заказов.

В соответствии с частью 6 статьи 60 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ по результатам рассмотрения жалобы органы, указанные в части 1 настоящей статьи, принимают решение о выдаче предписаний, предусмотренных частью 9 статьи 17 настоящего Федерального закона, о совершении иных действий, предусмотренных статьей 17 настоящего Федерального закона, или о признании жалобы участника размещения заказа необоснованной.

Комиссия вправе не выдавать предписание только в случае выявления нарушений законодательства о размещении заказов, которые не повлияли и не могли повлиять на результаты размещения заказа.

В данном случае, Комиссией Омского УФАС России действия уполномоченного органа и его единой комиссии признаны нарушившими законодательство о размещении заказов.

Вместе с тем, несмотря на выявленные нарушения, антимонопольный орган учитывая фактическое отсутствие со стороны подателя жалобы доказательств в подтверждение того, что участие ООО «ДорМаш» могло существенно повлиять на результаты аукциона, расценил вышеуказанные нарушения как не влияющие на результаты размещения заказа.

Так, Комиссия Омского УФАС России было, проанализировав результаты проведенного аукциона, а именно: принятие участия в аукционе по лотам №№ 12, 13, 16-18 от 2 до 6 участников из разных регионов Российской Федерации, установила существенное снижение начальной цены контракта (по лоту № 12 была заявлена начальная цена 4200000 руб., снижена до - 3570000 руб.; по лоту № 13 была заявлена цена 2619000 руб., снижена до – 2291625 руб.; лоту № 16 была заявлена начальная цена 6325980 руб., снижена до – 5313823,20 руб.; лоту № 17 была заявлена начальная цена 1900000 руб., снижена до - 1776500 руб.; лоту № 18 была заявлена начальная цена 2520000 руб., снижена до - 2293200 руб.);

Указанная позиция Омского УФАС России правомерно признана судом первой инстанции обоснованной, при этом суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Согласно части 2 статьи 57 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии в порядке, предусмотренном настоящей главой, допускается в любое время размещения заказа, но не позднее чем через десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, протокола аукциона, а также протокола рассмотрения заявок на участие в конкурсе либо протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе в случае признания конкурса или аукциона несостоявшимся, при проведении закрытого конкурса или закрытого аукциона - со дня подписания соответствующего протокола и не позднее чем через семь дней со дня размещения на официальном сайте протокола аукциона, проведенного в соответствии с частью 3 статьи 40 настоящего Федерального закона, протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок, за исключением случаев, предусмотренных частями 2.1 - 2.3 настоящей статьи.

Частью 5 статьи 60 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ предусмотрено, что заказчик не вправе заключить государственный или муниципальный контракт до рассмотрения жалобы. В случае, если по результатам проверки выдано предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов, то государственный или муниципальный контракт не может быть заключен до момента выданного предписания.

В соответствии с частью 4 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ заказ признается размещенным со дня заключения государственного или муниципального контракта.

Из положений статей 17 и 60 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ следует, что принятие решения о выдаче предписания и предписание как таковое связаны не просто с констатацией отдельных недостатков документации либо формальных погрешностей в действиях заказчика и (или) комиссии, а имеют обязательную направленность - восстановление публичного порядка, прав и законных интересов участников размещения заказа.

При этом такие решение и предписание (с точки зрения их исполнимости) могут рассматриваться как законные до размещения заказа, а не после такового.

Из содержания изложенных норм права следует, что Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ о размещении заказов уполномоченному органу предоставлено право не только на осуществление судебной защиты гражданских прав участников отношений по размещению заказа, но и на применение административных форм реагирования на нарушения, что не противоречит положениям статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации. Введение такого способа защиты гражданских прав участников продиктовано соображениями необходимости оперативного административного реагирования на нарушения законодательства в ходе торгов с целью предотвращения заключения государственного или муниципального контракта при торгах, проведенных с нарушением закона.

Таким образом, в случае, когда процедура размещения заказа еще не завершена, антимонопольный орган вправе выдать нарушителю предписание об устранении нарушений прав и законных интересов участников размещения заказа в виде аннулирования торгов.

Из материалов дела следует, что протокол рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе № 1233-1 от 13.09.2010 был размещен в этот же день на официальном сайте в сети «Интернет» http://zakaz.omsk.ru.

Согласно протоколу открытого аукциона № 1233-2 от 17.09.2010 в аукционе по лотам №№ 12, 13, 16-18 приняли участие от двух до шести участников аукциона из различных регионов Российской Федерации, в результате чего произошло существенное снижение начальной (максимальной) цены контрактов по указанным лотам.

О дате проведения аукциона (17.09.2010) заявитель был извещен. Жалоба ООО «ДорМаш» поступила в Омское УФАС России 20.09.2010, т.е. после проведения аукциона.

Таким образом, со дня размещения на официальном сайте протокола рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе и до дня проведения процедуры аукциона ООО «ДорМаш» не воспользовалось своим правом на обращение с данной жалобой в Омское УФАС России о защите нарушенных прав на участие в аукционе по указанным лотам и предоставить возможность уполномоченному органу приостановить проведение аукциона.

Указанные обстоятельства были расценены Омским УФАС России как косвенные обстоятельства, свидетельствующие о незаинтересованности заявителя в участии в аукционе.

Податель жалобы на рассмотрение жалобы Комиссией Омского УФАС России не явился, ходатайства об отложении рассмотрения жалобы не заявил, доказательств того, что его участие в аукционе могло повлиять на результаты аукциона (в частности, подтверждающие утверждение заявителя о том, что ООО «ДорМаш» реально и объективно могло предложить цену ниже той, которая установилась по итогам проведения аукциона) заявителем не представлено.

Довод ООО «ДорМаш» о том, что Омское УФАС России необоснованно установило короткий срок на рассмотрение жалобы, без учета того обстоятельства, что ООО «ДорМаш» находится в другом регионе, несостоятелен, поскольку в силу пункта 3 статьи 60 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ Омское УФАС России обязано рассмотреть жалобу по существу и возражение на жалобу в течение пяти рабочих дней со дня поступления жалобы и уведомить участника размещения заказа, подавшего жалобу, лиц, направивших возражение на жалобу, о результатах такого рассмотрения.

В свою очередь, ООО «ДорМаш» в силу пунктов 1, 2 указанной статьи Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ вправе было лично участвовать на заседании комиссии, представить свои пояснения любым возможным способом, либо заявить ходатайство об отложении рассмотрения жалобы с целью представления дополнительных доказательств.

В любом случае, ООО «ДорМаш», подавая жалобу, имея представление о нормах законодательства о размещении заказов и о рассмотрении жалобы, имело право и обязанность вместе с жалобой представить доказательства обоснованности своей жалобы и тех обстоятельств, которые могли повлиять на результаты проведенного аукциона, однако таковых от ООО «ДорМаш» в Омское УФАС России не поступило.

Более того, ООО «ДорМаш» ни при рассмотрении дела в суде первой инстанции ни апелляционному суду не представило каких-либо доказательств в подтверждение того, что его участие в аукционе могло повлиять на результаты аукциона, а руководствовалось только утверждениями предположительного характера «что данный контракт необходим обществу и ООО «ДорМаш» могло бы его заключить, даже в убыток себе».

При этом ООО «ДорМаш» не обоснованно не были учтены положения статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, из которых следует, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Таким образом Комиссия Омского УФАС России по результатам рассмотрения жалобы ООО «ДорМаш», обоснованно пришла к выводу, что отказ заявителю в допуске к участию в данном аукционе не мог повлиять на его результаты, в связи с чем приняла решение, в частности о невыдаче уполномоченному органу и его единой комиссии предписания, что соответствует требованиям части 6 статьи 60 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ.

Что касается требования ООО «ДорМаш» об обязании Омское УФАС России обратиться в суд с иском о признании недействительным размещенного заказа по итогам аукциона, проведенного департаментом городской экономической политики Администрации города Омска и его единой комиссии по лотам №№ 12, 13, 16, 17, 18, то оно правомерно было признано судом первой инстанции необоснованным, поскольку обращение с соответствующим иском в арбитражный суд является правом, а не обязанностью контролирующего органа, в связи с чем арбитражный суд лишен возможности в принудительном порядке возложить на антимонопольный орган обязанность оспорить в судебном порядке итоги аукциона, проведенного департаментом городской экономической политики Администрации города Омска и его единой комиссии по лотам №№ 12, 13, 16, 17, 18.

Более того, в соответствии со статьей 449 Гражданского кодекса Российской Федерации торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. Признание торгов недействительными