Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2011 по делу n А70-2987/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

29 августа 2011 года

           Дело №   А70-2987/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  24 августа 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  29 августа 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кудриной Е.Н.,

судей  Рожкова Д.Г., Рябухиной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Карасиковой Б.Ю.,           

рассмотрев в открытом судебном заседании при использовании системы видеоконференцсвязи апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5488/2011) общества с ограниченной ответственностью Фирма «Мелодия» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 02 июня 2011 года принятое по делу № А70-2987/2011 (судья Макаров С.Л.) по иску общества с ограниченной ответственностью Фирма «Мелодия» (ИНН 5408172005, ОГРН 1025403649127) к индивидуальному предпринимателю Латикову Константину Владимировичу (ИНН 720600031700, ОГРНИП 304720610400150) о взыскании 90 000 рублей,

при участии в судебном заседании представителей: 

от ООО Фирма «Мелодия» – Гришин И.Ю. по доверенности, участвует путем использования системы видеоконференцсвязи, полномочия проверены Арбитражным судом Новосибирской области.

от ИП Латикова К.В. – представитель не явился, лицо о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Фирма «Мелодия» (далее по тексту – ООО «Фирма «Мелодия», истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Латикову Константину Владимировичу (далее по тексту – ИП Латиков К.В., ответчик) о взыскании компенсации за нарушение исключительных авторских и смежных прав в размере 90 000 рублей, за незаконное использование музыкальных произведений с текстом: «Ночь», «Любовь (Последний раз)», «Мне надоело так жить!» в исполнении Алены Мираж, находящихся среди прочих, на контрафактном диске формата МР3 «Дискотека БЕЗДНА EXCLUSIVE PART 7 РУССКАЯ».

Исковые требования обоснованы причинением ООО «Фирма «Мелодия» существенных убытков в результате незаконного распространения ИП Латиковым К.В. фонограмм (исключительное право на распространение которых принадлежат истцу) в виде реального ущерба (затраты на защиту права, ущерб деловой репутации вследствие низкого качества контрафактной продукции), упущенной выгоды (уменьшение покупательского спроса на лицензионную продукцию из-за появления на рынке неучтенного количества контрафактных фонограмм, установления ответчиком демпинговых цен).

Решением от 02.06.2011 по делу № А70-2987/2011 Арбитражный суд Тюменской области в удовлетворении исковых требований ООО «Фирма «Мелодия» отказал, мотивировав его тем, что представленные истцом доказательства не могут свидетельствовать о факте реализации в торговой точке предпринимателя контрафактного МР3-диска с аудио произведениями, об исключительных правах на которые заявляет истец; факт нарушения ответчиком исключительных авторских и смежных прав истца путем распространения контрафактного диска не доказан представленными в материалы дела доказательствами.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Фирма «Мелодия» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Тюменской области от 0206.2011 и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

По мнению истца, арбитражным судом первой инстанции не правильно применены нормы процессуального права, сделаны выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела.

ООО «Фирма «Мелодия» указывает, что предоставленные в материалы дела подлинные экземпляры кассового и товарного чека, содержащие наименование ответчика, его ИНН, дату совершения покупки, являются достаточными доказательствами для признания заключенным договора розничной купли-продажи указанного выше диска. Полагает, что видеозапись приобретения диска у ИП Латикова К.В. позволяет полностью идентифицировать проданный ответчиком диск с материальным носителем, который находится в материалах дела. Ссылается на то, что доказательств того, что ответчиком реализован истцу иной диск, отличный от находящегося в материалах дела ответчика в суд первой инстанции не представлено.

В качестве приложения к апелляционной жалобе ООО «Фирма «Мелодия» представило  диск формата CD-r с фонограммами песен Дениса Фатьянова, права на которые принадлежат истцу.

ИП Латиков К.В. письменный отзыв на апелляционную жалобу истца не представил.

От ИП Латиков К.В. поступило письменное ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя ответчика.

В указанном выше ходатайстве ответчик также просил суд апелляционной инстанции учесть, что безрезультатные попытки ИП Латикова К.В. связаться с ООО «Фирма «Мелодия» по адресу, предоставленному истцом в суд первой инстанции, свидетельствуют об отсутствии фактического адреса местоположения ООО «Фирма «Мелодия». Кроме того, ИП Латиков К.В. указал, что в единственном письме, пришедшем на имя ответчика от истца, находились чистые листы бумаги; данный факт подтверждается актом осмотра письменного вложения в почтовом отделении.

Суд апелляционной инстанции, заслушав мнение представителя ООО «Фирма «Мелодия», пришел к выводу о возможности рассмотрения апелляционной жалобы на основании статей 156, 163, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту – АПК РФ) без участия ответчика.

На вопрос суда апелляционной инстанции представителю ООО «Фирма «Мелодия», принявшему участие в рассмотрении данного дела посредством видеоконференцсвязи, о наличии каких-либо ходатайств до начала рассмотрения апелляционной жалобы по существу, представителем истца никаких ходатайств заявлено не было.

Представитель ООО «Фирма «Мелодия» поддержал доводы и требования апелляционной жалобы, просил отменить обжалуемое решение суда первой инстанции, апелляционную жалобу – удовлетворить.

В соответствии с пунктом 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» (далее по тексту – Постановление Пленума Высшего ВАС РФ от 28.05.2009 № 36)  поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, учитывая принцип  равноправия  сторон  судопроизводства,  закрепленный в  пункте 3 статьи 123 Конституции Российской  Федерации и статье 8 АПК РФ, пришел к выводу, что поскольку ООО «Фирма «Мелодия» в нарушение требований пункта 2 статьи 268 АПК РФ не обосновало невозможность представления указанного выше диска в суд первой инстанции, не заявило ходатайство о приобщении данного диска к материалам дела в суде апелляционной инстанции, означенный диск не может быть принят в качестве нового доказательства, в связи с чем подлежит возвращению стороне вместе с постановлением.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, выслушав представителя истца, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм процессуального права и соответствие его выводов установленным и исследованным по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены вынесенного по делу судебного акта в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, 16.07.2001 между Фатьяновым Денисом Витальевичем (автор) ООО «Фирма «Мелодия» (издатель) подписан авторский договор № 16.07.2001-А, в соответствии с которым Фатьянов Д.В. передал истцу все исключительные имущественные авторские права, перечисленные в статье 16 ФЗ «Об авторском праве и смежных правах», в том числе право на воспроизведение, право на распространение, право на публичное исполнение и другие права, определенные законом (пункт 1.1 договора). Права переданы издателю для обладания ими на территории всего мира.

Согласно пункту 1.2 договора № 16.07.2001-А от 16.07.2001 Фатьянов Д.В. заявляет и гарантирует, что ему принадлежат все исключительные авторские права на использование музыкальных произведений с текстом, и не содержат никаких заимствований или иных элементов, которые могут рассматриваться как нарушения прав (в том числе авторских) третьих лиц.

16.07.2001 Фатьянов Д.В. передал истцу исключительные имущественные права на произведения, вошедшие в альбомы «Так не будет с другим», «Любовь (Последний раз)», «Сон», «Лети за мной», «Мне надоело так жить», «Точка невозврата», «Ночь»,   «Я делю тебя с ней», «Забудь меня», по акту приема-передачи прав от 16.07.2001, являющемуся приложением № 1 к договору № 16.07.2001-А от 16.07.2001 (л.д. 21).

16.07.2001 между Фатьяновым Денисом Витальевичем (правообладатель) и истцом подписан договор 16.07.2001-СМ, по условиям которого Фатьянов Д.В. передал истцу все исключительные смежные права, перечисленные в статьях 37, 38 ФЗ «Об авторском праве и смежных правах».

По условиям договора 16.07.2001-СМ от Фатьянова Д.В. к истцу переходят исключительные смежные права на использование фонограмм с записанными на них произведениями.

В пункте 3.2 договора 16.07.2001-СМ стороны указали, что правообладатель гарантирует, что права не переданы третьим лицам.

Фатьянов Д.В. передал истцу фонограммы с записанными музыкальными произведениями на носителе формата CD-R, что подтверждается актом приема-сдачи от 16.07.2001, являющимся приложением № 2 к договору № 16.07.2001-СМ.

Истец указывает на то, что 06.02.2011 в торговом отделе «Регион» по продаже аудио, видео продукции, расположенном в бизнес-центре «Европа» по адресу: Тюменская область, г. Тобольск, 4 мкр, 24, представителем ООО Фирма «Мелодия» был приобретен компакт-диск формата MP3 «Дискотека БЕЗДНА EXCLUSIVE PART 7 РУССКАЯ», на котором находятся музыкальные произведения с текстом, исключительные авторские и исключительные смежные права на которые принадлежат ООО «Фирма «Мелодия», а именно произведения под номером 101 - «Мне надоело так жить!», под номером 034 – «Ночь», под номером 174 – «Любовь (Последний раз)» в исполнении Алены Мираж.

Полагая, что ответчик нарушает права ООО «Фирма «Мелодия» – исключительное авторское право на распространение диска формата МР3 «Дискотека БЕЗДНА EXCLUSIVE PART 7 РУССКАЯ» с записью фонограммы музыкальных произведений под номером 101 - «Мне надоело так жить!», под номером 034 – «Ночь», под номером 174 – «Любовь (Последний раз)» в исполнении Алены Мираж и нарушил исключительные смежные права, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Решением суда первой инстанции в удовлетворении исковых требований ООО Фирма «Мелодия» отказано.

Поддерживая решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований. Согласно статье 71 АПК РФ Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции, что между сторонами возникли отношения, регулируемые главами 69 и 70 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту – ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 1229 ГК использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, если такое использование осуществляется без согласия правообладателя (в том числе их использование способами, предусмотренными ГК РФ), является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1250 ГК РФ интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными ГК РФ, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права.

Одним из способов защиты является требование от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных ГК РФ, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости (пункт 3 статьи 1252, статья 1301 ГК РФ).

Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 1304 ГК РФ фонограммы, то есть любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение, являются объектами смежных прав.

Статьей 1324 ГК РФ установлено, что изготовителю фонограммы принадлежит исключительное право использовать фонограмму в соответствии со статьей 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на фонограмму), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Изготовитель фонограммы может распоряжаться исключительным правом на фонограмму.

В соответствии с подпунктом 6 пункта 2 статьи 1324 ГК РФ использованием фонограммы считается распространение фонограммы путем продажи или иного отчуждения оригинала или экземпляров, представляющих собой копию фонограммы на любом материальном носителе.

В силу статьи 1311 ГК РФ предусмотрена ответственность за нарушения исключительного права на объект смежных прав, автор или иной правообладатель наряду с использованием