Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2011 по делу n А70-2987/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных ГК РФ (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации.

Согласно статье 1270 ГК РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение.

Статьей 1233 ГК РФ установлено, что правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Согласно пункту 33 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 5 и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 29 от 26.03.2009 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» распространение контрафактных экземпляров произведений, в любом случае образует нарушение исключительного права на произведение, независимо от того, создан этот контрафактный экземпляр самим нарушителем или приобретен у третьих лиц.

Истец в подтверждение факта наличия имущественных авторских прав, перечисленных в статьях 16, 37, 38 ФЗ «Об авторском праве и смежных правах», в том числе право на воспроизведение, право на распространение, право на публичное исполнение, на использование фонограмм с записанными на них произведениями и другие права, определенные законом, представил в материалы дела оригиналы договора № 16.07.2001-А от 16.07.2001 и договора 16.07.2001-СМ.

В соответствии с условиями договора № 16.07.2001-А от 16.07.2001 истцу принадлежат, на условиях указанных в договоре, исключительные права на распространение фонограмм с записанными на них произведениями.

В пункте 2 Информационного письма от 13.12.2007 № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности» разъяснено, что с учетом положений статьи 494  ГК РФ предложение к продаже экземпляра фонограммы, совершенное лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, является использованием исключительных прав в форме распространения.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В подтверждение факта реализации ответчиком контрафактной продукции истцом представлены товарный чек от 06.02.2011 на сумму 100 рублей, компакт-диск формата МР3 «Дискотека БЕЗДНА EXCLUSIVE PART 7 РУССКАЯ», видеозапись покупки указанного диска, зафиксированная на видеоносителе формата DVD-R).

Судом первой инстанции установлено, что видеозапись покупки компакт-диска формата МР3 «Дискотека БЕЗДНА EXCLUSIVE PART 7 РУССКАЯ» отображает торговый пункт ответчика в торговом отделе «Регион» по продаже аудио, видео продукции, расположенный в бизнес-центре «Европа» по адресу: Тюменская область, г. Тобольск, 4 мкр, 24, процесс выбора приобретаемого компакт-диска формата МР3 «Дискотека БЕЗДНА EXCLUSIVE PART 7 РУССКАЯ», процесс его оплаты и выдачи товарного чека.

В судебном заседании суда первой инстанции был осмотрен и прослушан представленный с исковым заявлением компакт-диск формата МР3 «Дискотека БЕЗДНА EXCLUSIVE PART 7 РУССКАЯ», на котором действительно имеются записи музыкальных произведения под номером 101 - «Мне надоело так жить!», под номером 034 – «Ночь», под номером 174 – «Любовь (Последний раз)». При этом на тыльной стороне упаковки диска имеется указание на то, что исполнителем является Алена Мираж.

Суд апелляционной инстанции, в свою очередь, осмотрев и прослушав представленный с исковым заявлением компакт-диск формата МР3 «Дискотека БЕЗДНА EXCLUSIVE PART 7 РУССКАЯ», установил, что на означенном компакт-диске датой изменения музыкальных произведений под номерами 034, 101, 174 является 01.01.2006 02 час.-00 мин., в то время как датой изменения остальных музыкальных произведений, записанных на указанный компакт-диск, является – 04.11.2010 с 13 час. - 59 мин. по 14 час.- 04 мин.

Судом апелляционной инстанции также установлено, что на оборотной стороне обложки упаковки компакт-диска формата МР3 «Дискотека БЕЗДНА EXCLUSIVE PART 7 РУССКАЯ» указано, что количество песен на диске равно 200, в  то время, как фактически на диске записано 197 песен.

С целью идентификации фонограмм имеющихся на проданном диске с фонограммами исполнителя Алены Мираж, суд первой инстанции в определении от 04.05.2011 по делу № А70-2987/2011 указал истцу на необходимость представления в материалы дела оригинал диска песен Дениса Фатьянова в исполнении Алены Мираж, копия обложки и лицевой стороны которого, представлена в дело и на которых указано 9 произведений.

30.05.2011 истец предоставил диск формата CD-R.

Оценив представленное в материалы дела доказательство, суд первой инстанции пришел к выводу, что данный диск значительно отличается от копий обложки и лицевой стороны диска, имеющегося в материалах дела, и на котором записаны три фонограммы без указания их названий и с атрибутами даты создания файлов – 1995 год.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции был лишен возможности с полной достоверностью сделать вывод о идентичности фонограммы имеющиеся на приобретенном истцом у ответчика диске с теми произведениями которые указаны в приложении № 1 договору № 16.07.2001-А от 16.07.2001.

Как верно отмечено судом первой инстанции, само по себе совпадение названий песен имеющихся на диске «Дискотека БЕЗДНА EXCLUSIVE PART 7 РУССКАЯ» с указанными в приложении № 1 договору № 16.07.2001-А от 16.07.2001 не свидетельствует о том, что распространялись именно они, поскольку текст песен «Мне надоело так жить!», «Ночь», «Любовь (Последний раз)» в приложении № 1 к договору № 16.07.2001-А не изложен.

Относительно представленной в дело видеозаписи приобретения диска (период с 2 мин. - 05 сек. по 2 мин. - 21 сек.), суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции и полагает, что указанная видеозапись не дает возможности сделать вывод о том, что оборотная сторона (на которой указан список фонограмм) проданного диска соответствует оборотной стороне представленного в материалы дела диска, о приобретении которого утверждается истцом. Список имеющихся на диске песен не виден, не читаем, соответственно установить, что в списке под №№ 034, 101, 174 значатся спорные записи песен в исполнении Алены Мираж, нельзя. Таким образом, из видеозаписи покупки диска невозможно сделать вывод о том, что находящийся в футляре представленный в дело диск идентичен проданному.

Кроме того, в заседании суда апелляционной инстанции судом выяснялся вопрос о фактическом использовании музыкальных произведений самим правообладателем – ООО «Фирма «Мелодия». Представитель истца сообщил, что с момента заключения в 2001 году договоров на переход исключительных авторских и исключительных смежных прав и по настоящее время ООО «Фирма «Мелодия» данные права не использовало, лицензионный диск песен Дениса Фатьянова в исполнении Алены Мираж не выпускало, спорные фонограммы не распространяло.

Учитывая вышеизложенное, суд апелляционной инстанции дополнительно приходит к выводу о недоказанности факта нарушения прав истца, поскольку в отсутствие реализации правообладателем авторских и смежных прав в виде распространения спорных фонограмм музыкальных произведений каким-либо способом, отсутствует и возможность ответчика незаконно использовать означенные права.

При принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

В соответствии со статьей 68 АПК обстоятельства дела, которые согласно закону могут быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В силу статьи 71 АПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Оценив в соответствии со статьями 67, 68, 71 АПК РФ, доказательства (оригиналы договора № 16.07.2001-А от 16.07.2001 и договора 16.07.2001-СМ, диск с видеозаписями покупки контрафактного диска формата МР3 «Дискотека БЕЗДНА EXCLUSIVE PART 7 РУССКАЯ» с произведениями под номером под номером 101 - «Мне надоело так жить!», под номером 034 – «Ночь», под номером 174 – «Любовь (Последний раз)» в исполнении Алены Мираж в торговом отделе ответчика «Регион» по продаже аудио, видео продукции, расположенном в бизнес-центре «Европа» по адресу: Тюменская область, г. Тобольск, 4 мкр, 24,, товарный чек), суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что представленные истцом доказательства не могут свидетельствовать о факте реализации в торговой точке предпринимателя контрафактного МР3-диска с аудио произведениями, об исключительных правах, на которые заявляет истец.

Таким образом, факт нарушения ответчиком исключительных авторских и смежных прав истца путем распространения контрафактного диска не доказан представленными в материалы дела доказательствами.

Истцом не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы ООО «Фирма «Мелодия», изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения Арбитражного суда Тюменской области от 02.06.2011 по делу № А70-2987/2011 суд апелляционной инстанции не усматривает.

Решение суда первой инстанции принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит. Апелляционная жалоба ООО «Фирма «Мелодия» оставлена без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 02.06.2011 принятое по делу № А70-2987/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.Н. Кудрина

Судьи

Д.Г. Рожков

Н.А. Рябухина