Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.08.2011 по делу n А46-100/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

30 августа 2011 года

                                                        Дело №   А46-100/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  23 августа 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  30 августа 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Киричёк Ю.Н., Кливера Е.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5462/2011) открытого акционерного общества «Омский Бекон» на решение Арбитражного суда Омской области от 09.03.2011 по делу № А46-100/2011 (судья Стрелкова Г.В.), принятое по заявлению открытого акционерного общества «Омский Бекон» (ОГРН 1025501857325, ИНН 5500000061)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области

о признании недействительным решения № 443/06912 от 26.08.2010 об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части,

при участии в судебном заседании представителей:

            от открытого акционерного общества «Омский Бекон» - Ивлев Р.Ю. (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации, по доверенности от 27.07.2011 сроком действия 1 год);

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области – Чернов Ф.С. (удостоверение, по доверенности № 08/05232 от 18.07.2011 сроком действия до 31.12.2011),

установил:

Открытое акционерное общество «Омский бекон» (далее по тексту - ОАО «ОБ», общество, налогоплательщик, заявитель) обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области (далее по тексту - МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области, инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо), в котором просило признать недействительным решение № 443/06912 от 26.08.2010 об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции налогоплательщик в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнил заявленные требования, просил арбитражный суд признать недействительным решение № 443/06912 от 26.08.2010 в части:

1. отказа  ОАО «ОБ» в уменьшении суммы налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в бюджет за 4 квартал 2009 года, в общей сумме 21 714 руб.;

2. дополнительного начисления ОАО «ОБ» суммы налога на добавленную стоимость,  подлежащей  уплате  в  бюджет  за  4  квартал  2009 года,  в  общей сумме 395 733 руб.

Решением по делу арбитражный суд отказал в удовлетворении заявленных ОАО «ОБ» требований. В обоснование принятого решения суд указал, что отсутствие у ОАО «ОБ» раздельного учета предоставляет право МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области отказать в принятии вычетов, заявленных  по счетам-фактурам № УК-000579 от 31.10.2009, № УК-000634 от 30.11.2009, № УК-000741 от 31.12.2009, № УК-0741-1 от 31.12.2009, в полном объеме. Однако, проверяющими лицами при принятии вычетов была применена пропорция, установленная пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации, таким образом, 2 046 265 руб. 53 коп. налога были включены  налоговым органом в состав вычетов по налогу на добавленную стоимость в 4 квартале 2009 года, что, по мнению суда первой инстанции, не повлекло нарушения прав заявителя, в связи с тем, что указанное действие МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области не повлекло предложение заявителю налога к уплате в большем размере, чем это предусмотрено законом при указанных фактических  обстоятельствах.

Не согласившись с принятым решением, ОАО «ОБ» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы ОАО «ОБ» указывает, что является недоказанным вывод суда об отсутствии ведения налогоплательщиком раздельного учета, поскольку расходы на приобретение ценных бумаг общество учитывало на счете 58 «Финансовые вложения», а доходы от реализации ценных бумаг - на счете 91 «Прочие расходы и расходы», то есть в порядке, установленном законодательством о бухгалтерском учете.

Кроме того, ОАО «ОБ» указывает, что вывод инспекции о превышении доли совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению, в состав которых налоговый орган включил расходы на приобретение ценных бумаг, пяти процентов от общей величины совокупных расходов общества, является несостоятельным.

В представленном до начала судебного заседания отзыве МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как законное и обоснованное, а апелляционную жалобу ОАО «ОБ» – без удовлетворения. Инспекция считает, что судом сделан правильный вывод об обязанности заявителя по ведению раздельного учета сумм НДС по приобретенным в 4 квартале 2009 года товарам (работам, услугам) в виду доказанности налоговым органом того факта, что доля расходов ОАО «Омский бекон» от реализации акций в общей величине понесенных организацией расходов составила 45,23%, что в силу требований пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации является основанием для ведения раздельного учета сумм «входного» налога (в том числе по общехозяйственным расходам).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ОАО «ОБ» поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение Арбитражного суда Омской области от 09.03.2011 по делу № А46-100/2011 отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей лиц, участвующих в деле и присутствовавших в судебном заседании, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

ОАО «ОБ» зарегистрировано в едином государственном реестре юридических лиц  за основным государственным регистрационным номером 1025501857325.

МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области на основании представленной заявителем 12.04.2010 уточненной декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2009 года была проведена камеральная налоговая проверка, по результатам которой составлен акт № 538 от 23.07.2010.

На основании материалов камеральной налоговой проверки и представленных налогоплательщиком возражений МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области 26.08.2010 вынесла решение № 443/06912, которым отказано в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, однако, заявителю также отказано в уменьшении налога на добавленную стоимость (далее – НДС), подлежащего уплате за 4 квартал 2009 года, в сумме 21 714 руб. и дополнительно начислен налог за отчетный период в сумме 395 733 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Омской области № 16-17/14873 от 14.10.2010 апелляционная жалоба на решение заинтересованного лица была оставлена без удовлетворения.

ОАО «ОБ», считая решение налогового органа  частично не соответствующим закону и нарушающим его права в сфере предпринимательской деятельности, обратилось в арбитражный суд Омской области с соответствующим заявлением (с учетом уточнения требований заявителя).

09.03.2011 Арбитражным судом Омской области принято обжалуемое ООО «КМК» в апелляционном порядке решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит его подлежащим частичной отмене, исходя из следующего.

Как следует из содержания частично оспариваемого решения инспекции № 443/06912 от 26.08.2010, в ходе проверки налоговым органом установлено, что в 4 квартале 2009 года общество осуществляло как облагаемые налогом на добавленную стоимость операции, так и не облагаемые налогом на добавленную стоимость операции.

Не облагаемыми операциями является деятельность по реализации ценных бумаг обществу с ограниченной ответственностью «ПРОДО Финанс» по договорам от 29.12.2009 №№ 04Б/09/1381, 04Б/09/1382, 04Б/09/1383, 04Б/09/1384, 04Б/09/1385 (подпункт 12 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации).

Также установлено, что общество не ведет раздельный учет сумм налога на добавленную стоимость по приобретенным в 4 квартале 2009 года товарам (работам, услугам), используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению операций.

Согласно представленным обществом документам установлено, что в 4 квартале 2009 года ОАО «ОБ» несло расходы, которые нельзя непосредственно отнести к облагаемому или необлагаемому НДС виду деятельности. К таким расходам (общехозяйственным) налоговый орган отнес услуги по осуществлению полномочий единоличного исполнительного органа, оказанные ООО «ПРОДО Менеджмент» на основании договора от 31.03.2007 № 08Б/07/0572 (ПМ - 2007/168).

Данные расходы общество по трем счетам-фактурам № УК-000579 от 31.10.2009 на сумму 5 388 611 руб., в том числе НДС 821 991 руб. 51 коп., № УК-000634 от 30.11.2009 на сумму 5 388 611 руб., в том числе НДС 821 991 руб. 51 коп., № УК-000741 от 31.12.2009 на сумму 5 373 783 руб. 92 коп., в том числе НДС 819 729 руб. 75 коп., в полном объеме приняло к вычету.

По мнению налогового органа, исходя из положений пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации, общество должно было определить пропорцию, в которой приобретенные услуги использовались в деятельности, подлежащей налогообложению (освобождаемой от налогообложения), и отнести на вычет часть «входного» НДС, исходя из рассчитанной пропорции.

Инспекция самостоятельно произвела расчет названной пропорции, в результате чего определила, что доля, в которой сумма НДС по общехозяйственным расходам может быть отнесена на налоговые вычеты при исчислении НДС за 4 квартал 2009 года, составляет 82,98%.

На этом основании, из суммы НДС 2 463 713 руб., уплаченной обществом своему контрагенту ООО «ПРОДО Менеджмент» и принятой к вычету, налоговый орган принял к вычету 2 046 265 руб. 53 коп.

Сумма НДС, неправомерно заявленная к вычету, по данным налогового органа, составила 417 447 руб.

Таким образом, в результате проведенных контрольных мероприятий налоговым органом установлено, что в нарушение статей 170, 173 Налогового кодекса Российской Федерации ОАО «ОБ» занижен НДС, подлежащий уплате в бюджет за 4 квартал 2009 года, на 417 447 руб. в связи с неправомерным применением налоговых вычетов по НДС по услугам в части, используемой для осуществления операций, освобождаемых от обложения НДС.

Изложенная позиция налогового органа была положена в основу обжалуемого решения суда первой инстанции.

ОАО «ОБ» в апелляционной жалобе приводит доводы о ведении налогоплательщиком раздельного учета затрат и отсутствии необходимости распределения сумм НДС исходя из пропорции, поскольку затраты, относящиеся к  деятельности, освобождаемой от налогообложения, были выделены ООО «ПРОДО Менеджмент» в отдельный счет-фактуру № УК-0741-1 от 31.12.2009 на сумму 14 827 руб. 08 коп., в том числе НДС 2 261 руб. 76 коп., суммы НДС по которому к вычету ОАО «ОБ» не принимались. Остальные услуги ООО «ПРОДО Менеджмент», оказанные обществу в 4 квартале 2009 года, по утверждению общества, не имеют отношения к реализации ценных бумаг (акций) и, следовательно, не связаны с производством и реализацией обществом товаров (работ, услуг), не подлежащих обложению НДС.

Данные доводы признаются судом апелляционной инстанции обоснованными частично по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации при реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг) соответствующую сумму налога.

Пунктом 2 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что сумма налога, предъявляемая налогоплательщиком покупателю товаров (работ, услуг), имущественных прав, исчисляется по каждому виду этих товаров (работ, услуг), имущественных прав как соответствующая налоговой ставке процентная доля указанных в пункте 1 настоящей статьи цен (тарифов).

В соответствии с пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 настоящего Кодекса - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению