Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.08.2011 по делу n А46-100/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

(освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

В аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Налогоплательщик имеет право не применять положения настоящего пункта к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг), имущественных прав в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 настоящего Кодекса.

Таким образом, из пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации следует обязанность налогоплательщиком вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций (за исключением случаев, когда доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство).

Налоговым органом в ходе проверки установлено, что доля расходов ОАО «ОБ» от реализации акций в общей величине понесенных предприятием расходов составила 45,23% (то есть больше чем 5%, предусмотренные пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации).

Апелляционный суд не принимает доводы подателя жалобы о том, что доля расходов общества на производство не подлежащих налогообложению товаров (работ, услуг) равна 0%, то есть меньше 5% от общей величины его совокупных расходов на производство, поскольку названное основание не было заявлено ОАО «ОБ» в суде первой инстанции, в то время как в соответствии с частью 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила об изменении предмета или основания иска.

При этом ссылка представителя общества в судебном заседании на часть 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, устанавливающую, по мнению общества, требование проверки арбитражным судом законности оспариваемого ненормативного акта в полном объеме независимо от доводов заявления, судом апелляционной инстанции отклоняется как основанная на ошибочном толковании норм арбитражного процессуального законодательства.

Как следует из материалов дела, в рамках заключенного с ООО «ПРОДО Менеджмент» договора от 31.03.2007 № ПМ-2007/168 на осуществление полномочий единоличного исполнительного органа указанным лицом в адрес ОАО «ОБ» были выставлены следующие счета-фактуры:

№ УК-000579 от 31.10.2009 на сумму 5 388 611 руб., в том числе НДС 821 991 руб. 51 коп.;

№ УК-000634 от 30.11.2009 на сумму 5 388 611 руб., в том числе НДС 821 991 руб. 51 коп.;

№ УК-000741 от 31.12.2009 на сумму 5 373 783 руб. 92 коп., в том числе НДС 819 729 руб. 75 коп.;

№ УК-0741-1 от 31.12.2009 на сумму 14 827 руб. 08 коп., в том числе НДС 2 261 руб. 76 коп.

По убеждению суда апелляционной инстанции, налоговый орган необоснованно применил методику определения подлежащего к вычету налога, установленную пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации, в отношении всей суммы НДС, выставленной по счетам-фактурам № УК-000579 от 31.10.2009, № УК-000634 от 30.11.2009, № УК-000741 от 31.12.2009.

В данном случае НДС предъявлен к уплате и оплачен налогоплательщиком, соответственно, отдельно по каждой из выставленных счетов-фактур за отдельный месяц, следовательно, в соответствии с вышеизложенными нормами Налогового кодекса Российской Федерации, необходимо рассматривать обоснованность предъявления к вычету налога по каждому счету-фактуре.

Как следует из имеющихся в материалах дела документов, в том числе отчетов о выполненных услугах к договору о передаче полномочий единоличного исполнительного органа за октябрь-декабрь 2009 года, в счетах-фактурах № УК-000579 от 31.10.2009 и № УК-000634 от 30.11.2009 предъявлен к вычету НДС по услугам, которые не использовались для осуществления освобождаемых от налогообложения операций.

Более того, в указанных периодах таких операций налогоплательщик не совершал вовсе, следовательно, данные услуги относятся к виду деятельности, облагаемой НДС в общем порядке, соответственно, основания для распределения НДС по указанным счетам-фактурам в пропорции, предусмотренной пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации, у налогового органа отсутствовали, а налог подлежит вычету в общем порядке.

Документы, подтверждающие право налогоплательщика на налоговый вычет по указанным счетам-фактурам, предусмотренные соответствующими статьями Налогового кодекса Российской Федерации, ОАО «ОБ» были представлены, каких-либо замечаний к их содержанию либо форме проверяющими высказано не было.

Таким образом, ОАО «ОБ» имеет право на налоговый вычет по указанным счетам-фактурам в полном объеме, следовательно, основания для частичного непринятия к вычету НДС за октябрь-ноябрь 2009 года в суммах 139 902 руб. 96 коп. (всего 279 805 руб. 92 коп. за два месяца) у инспекции отсутствовали, что влечет признание недействительным оспариваемого решения налогового органа в части доначисления указанной суммы налога.

Необлагаемые операции по реализации ценных бумаг были совершены ОАО «ОБ» только в декабре 2009 года, что подтверждают, кроме названных отчетов, протокол заседания Совета директоров от 29.12.2009 (т.3, л.д. 80), договоры купли-продажи акций от 29.12.2009 (т.3, л.д.72-76).

Довод представителя МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области, заявленный в судебном заседании суда апелляционной инстанции, о необходимости распределения всей суммы НДС, предъявленной к вычету в 4 квартале 2009 года, по услугам ООО «ПРОДО Менеджмент», апелляционным судом отклоняется, поскольку в рассматриваемом споре отсутствуют основания для подсчета налога нарастающим итогом за квартал. Порядок исчисления и уплаты налога, привязанный к налоговому периоду (в рассматриваемом споре для ОАО «ОБ» - это квартал), не тождественен порядку принятия налога к вычету.

Так, исходя из содержания статьей 168, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, следует, что право на налоговые вычеты зависит от суммы налога, предъявленной налогоплательщику. Соответственно, необходимо рассматривать отдельно каждую сумму НДС в отношении каждого поставленного товара (оказанной услуги, выполненной работы) на предмет отнесения последних к облагаемым налогом операциям либо не относящимся к таковым.

При этом указанный вывод апелляционного суда подтвержден и представителем налогового органа в судебном заседании, который указал, что, если бы ОАО «ОБ» исчисляло и уплачивало налог на добавленную стоимость по итогам каждого месяца, а не квартала, инспекция бы распределила сумму налога только за услуги, оказанные в декабре 2009 года.

Что касается суммы НДС, предъявленной к вычету по счету-фактуре от 31.12.2009 № УК-000741, то из материалов дела усматривается, что в декабре 2009 года ОАО «ОБ» приобрело услуги ООО «ПРОДО Менеджмент» в рамках договора от 31.03.2007 № ПМ-2007/168, которые нельзя непосредственно отнести к облагаемому или необлагаемому налогом на добавленную стоимость виду деятельности.

Данные услуги носят общехозяйственный характер, связанный с деятельностью общества в целом по всем направлениям финансово-хозяйственной деятельности. Следовательно, право не распределять НДС по счету-фактуре № УК-000741 от 31.12.2009 налогоплательщиком не подтверждено, что повлекло обоснованный отказ судом первой инстанции в удовлетворении требований налогоплательщика в данной части.

Довод ОАО «ОБ» о том, что за декабрь 2009 года им представлена калькуляция стоимости услуг ООО «ПРОДО Менеджмент», относящихся к деятельности, освобождаемой от налогообложения, на сумму 14 827 руб. 08 коп. (в том числе НДС – 2 261 руб. 76 коп.), в связи с чем остальные услуги относятся только к облагаемым НДС операциям, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку калькуляция не является надлежащим доказательством в силу отсутствия на данном документе подписи уполномоченных лиц (т. 1, л.д. 67). Кроме того, выделение поименованных в калькуляции услуг в отдельный счет-фактуру не влияет на вышеизложенные выводы суда первой и апелляционной инстанции об общехозяйственном характере услуг, оказанных ООО «ПРОДО Менеджмент» в декабре 2009 года и предъявленных по счету-фактуре от 31.12.2009 № УК-000741.

В связи с чем, инспекцией обоснованно указано на необходимость определения пропорции по названным услугам, используемым обществом для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

С учетом изложенного, апелляционная жалоба ОАО «ОБ» подлежит частичному удовлетворению, решение суда первой инстанции - частичной отмене соответственно изложенному в связи с неправильным применением арбитражным судом норм материального права.

Судебные расходы ОАО «ОБ» по уплате государственной пошлины за рассмотрение заявления общества в суде первой инстанции и апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области.

Руководствуясь пунктом 4 части 1, пунктом 3 части 2 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 09.03.2011 по делу № А46-100/2011 отменить в части отказа в признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области № 443/06912 от 26.08.2010 об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, принятого в отношении открытого акционерного общества «Омский бекон», в части дополнительного начисления суммы налога на добавленную стоимость,  подлежащей  уплате  в  бюджет  за  4  квартал  2009 года,  в  размере 279 805 руб. 92 коп.

Принять в данной части новый судебный акт.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области № 443/06912 от 26.08.2010 об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, принятое в отношении открытого акционерного общества «Омский бекон», в части дополнительного начисления суммы налога на добавленную стоимость,  подлежащей  уплате  в  бюджет  за  4  квартал  2009 года,  в  размере 279 805 руб. 92 коп., как несоответствующее пункту 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации.

Решение суда первой инстанции в оставшейся части оставить без изменения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области в пользу открытого акционерного общества «Омский бекон» судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 руб. 00 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Ю.Н. Киричёк

Е.П. Кливер