Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2011 по делу n А75-852/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

08 сентября 2011 года

                                                        Дело №   А75-852/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  01 сентября 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  08 сентября 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Золотовой Л.А.,

судей  Лотова А.Н., Сидоренко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кулагиной Т.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4722/2011) Администрации города Лангепаса на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 25.04.2011 по делу №  А75-852/2011 (судья Кущева Т.П.), принятое по заявлению Администрации города Лангепаса к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре, при участии третьих лиц: Лангепасского городского муниципального автономного учреждения «Центр культуры «Нефтяник», общества с ограниченной ответственностью «ВИРУ - РИНГ», общества с ограниченной ответственностью «Аттракцион» об оспаривании решения,

при участии в судебном заседании представителей: 

от Администрации города Лангепаса – Годяцкий А.А. (паспорт, по доверенности №68/1 от  23.05.2011 сроком действия по 31.12.2011);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от Лангепасского городского муниципального автономного учреждения «Центр культуры «Нефтяник» - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью «ВИРУ - РИНГ» - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью «Аттракцион» - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

установил:

Администрации   города   Лангепаса   (далее   администрация,   заявитель)   обратилась   в арбитражный суд с заявлением  о признании недействительным решения    Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу -Югре  (далее административный орган) от 02.11.2010 по дел № 02-02-256/2010 по жалобе открытого акционерного общества «Аттракцион» на     действия отдела формирования муниципального заказа и маркетинга администрации города Лангепаса и муниципального учреждения «Центр культуры «Нефтяник» при проведении открытого аукциона на «выполнение строительных работ по объекту «Реконструкция детского парка «Бегемот».

Решением от 25.04.2011 по делу №  А75-852/2011 в удовлетворении требований Администрации было отказано.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя суд первой инстанции исходил из того, что поскольку уполномоченный орган при проведении открытого аукциона «Выполнение строительных работ по объекту «Реконструкция детского парка «Бегемот» в г. Лангепасе» нарушил требования статьи пункта 3  статьи 17 Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», в части включения в состав лота продукции (товаров, работ, услуг) технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание,      которых являются предметом аукциона, то антимонопольным органом обоснованно вынесено оспариваемое решение.

В апелляционной жалобе Администрация не соглашается с названным выводом суда первой инстанции, указывает, что при вынесении судебного акта по делу судом первой инстанции допущена неверная трактовка положений части 3 ст.17 вышеназванного закона и обстоятельств рассматриваемого спора, поскольку предметом торгов являлась не поставка аттракционов, а «реконструкция парка», в связи с чем требование к участникам аукциона о наличии лицензии на право осуществления строительной деятельности не противоречит требованиям антимонопольного законодательства. Включение в смету на выполнение работ стоимости аттракционов имело целью ориентировать участников конкурса на предполагаемые материальные затраты и не исключало в целях осуществления указанных затрат привлечение иных субъектов. Вывод суда первой инстанции о наличии в действиях аукционной комиссии нарушения требований антимонопольного законодательства сформулирован без учета того обстоятельства, что работу по реконструкции парка предполагалось осуществить иждивением заказчика, т.е. из его материалов и за счет его средств. Вынесение антимонопольным органом указанного решения, как следует из пояснений представителя Администрации, данных суду апелляционной инстанции, создает прецедент, в силу которого органы местного самоуправления лишаются права проводить торги на любые подрядные работы, выполняемые иждивением заказчика.

 В отзыве на указанную жалобу  Управлением изложена позиция о законности и обоснованности вынесенного судом первой инстанции решения, отсутствии правовых оснований для его отмены.

 Суд апелляционной инстанции в силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителей антимонопольного органа и третьих лиц по делу, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства и не заявивших ходатайства об его отложении.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителя заявителя, установил следующие обстоятельства.

Администрацией 31 августа 2010 года объявлен аукцион на право заключения контракта на выполнение строительных работ по объекту «Реконструкция детского парка «Бегемот»», расположенный по адресу: г. Лангепас, улица Парковая, объявление о проведении аукцион размещено в газете «Звезда Лангепаса» № 70 от 01.09.2010 (т. 1 л.д. 33, 34).

Согласно пункту 10.5 Информационной карте о проводимом аукционе предметом Лота № 1 является реконструкция детского парка «Бегемот» в г. Лангепасе, улица Парковая, начальная цена контракта 30602500 рублей (т. 1 л.д.48).

Одним из требований к участником аукциона было требование иметь свидетельство, выданное саморегулируемой организацией о допуске к строительно-монтажным работам с конкретным перечнем видов работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Сметным расчетом № 02-01 изм. определены  работы,  которые необходимо осуществить в том числе: фундаменты, наружные сети, электроснабжение, техническое оборудование, демонтажные работы (т. 2 л.д. 39).

 В локальном сметном расчете № 02-01-03 (т. 2 л.д. 49-50) указаны следующие аттракционы: «Семейная цепочная карусель», колесо обозрения «Бабочки», карусель «Аэропорт», карусель детская «Лошадки», «Автодром», «Сюрприз», горки «Гусеница».

Поскольку, согласно предмету аукциона участникам размещения заказа необходимо выполнить строительные работы, а не на поставку аттракционов, ОАО «Аттракцион» обратилось в административный орган с жалобой на неправомерные действия Администрации при размещении заказа путем проведения открытого аукциона на право заключения контракта на выполнение строительных работ по объекту «Реконструкция детского парка «Бегемот», направленные на ограничение количества участников размещения заказа   (т. 1 л.д. 94-95).

По результатам рассмотрения названной жалобы антимонопольным органом было принято решение от 02.11.2010 по дел № 02-02-256/2010, которым действия отдела формирования муниципального заказа и маркетинга администрации города Лангепаса и муниципального учреждения «Центр культуры «Нефтяник» при проведении открытого аукциона на выполнение строительных работ по объекту «Реконструкция детского парка «Бегемот», были признаны нарушившими положения части стати 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «о защите конкуренции», поскольку при проведении аукциона на «выполнение строительных работ по объекту «Реконструкция детского парка «Бегемот» в состав продукции (товаров, работ, услуг) включены технологически и функционально не связанные с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых   являются предметом торгов.

 Полагая, что выводы, изложенные в решении антимонопольного органа, сделают невозможным  выполнение большей части строительных работ, т.к. органы местного самоуправления  г. Лангепаса не обладают необходимыми ресурсами для их закупки, в связи с чем вышеназванное решение нарушает право Администрации  на проведение торгов в соответствии с действующим законодательством, последняя обратилась в Арбитражный суд Ханты-Мансийского АО с требованием об его отмене.

 25.04.2011г. Арбитражным судом Ханты-Мансийского АО округа вынесено решение, являющееся предметом апелляционного обжалования.

  Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, находит решение подлежащим отмене, апелляционную жалобу – удовлетворению, исходя из следующего.

    Частью 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции органам местного самоуправления запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия), в частности, запрещается введение ограничений в отношении осуществления отдельных видов деятельности; необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами.

   При этом в соответствии со ст. 17 Закона о защите конкуренции при проведение торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

   Согласно пункту 4 части 4 статьи 21 ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в извещении о проведении открытого конкурса должны быть указаны сведения о предмете государственного или муниципального контракта с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг.

    В силу пункта 2 части 4 статьи 22 указанного Закона конкурсная документация должна содержать требования к описанию участниками размещения заказа поставляемого товара, который является предметом конкурса, его функциональных характеристик (потребительских свойств), а также его количественных и качественных характеристик, требования к описанию участниками размещения заказа выполняемых работ, оказываемых услуг, которые являются предметом конкурса, их количественных и качественных характеристик.

  В соответствии с частью 3 статьи 17 ФЗ "О защите конкуренции" при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

   Объединение в один лот различных по функциональным характеристикам товаров при проведении торгов ведет к сокращению числа хозяйствующих субъектов, которые могут принять участие в торгах по отдельным товарам или группам таких товаров, поскольку, исходя из положений конкурсной документации и требований ч. 1 ст. 12, ч. 6 ст. 25, ч. 1 ст. 27, ч. 3 ст. 29 Закона о размещении заказов, участник размещения заказа не допускается к участию в конкурсе в случае, если его заявка не соответствует требованиям конкурсной документации, при этом заключение контракта на поставку отдельных позиций лота не допускается.

Из материалов дела усматривается, что основанием для принятия оспариваемого решения явилось то, что при проведении аукциона на «выполнение строительных работ по объекту «Реконструкция детского парка «Бегемот» в состав продукции (товаров, работ, услуг) Администрацией в нарушение части 3 статьи 17 Федеральный закон от 26 июля 2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» включены технологически и функционально не связанные с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

Суд первой инстанции при рассмотрении настоящего спора по существу поддержал выводы антимонопольного органа, указав, что уполномоченный орган при проведении открытого аукциона «Выполнение строительных работ по объекту «Реконструкция детского парка «Бегемот» в г. Лангепасе» нарушил требования статьи пункта 3 статьи 17 Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», в части включения в состав лота продукции (товаров, работ, услуг) технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки товара выполнение, оказание, которых являются предметом  аукциона.

Апелляционная коллегия находит названный вывод суда первой инстанции не соответствующим обстоятельствам дела.

 Как следует из материалов рассматриваемого спора, а именно объектного сметного расчета №02-01 подрядчику подлежит выполнить следующие строительные работы: фундаменты, наружные сети электроснабжения, технологическое оборудование, демонтажные работы.

В соответствии с положениями Федерального закона № 94-ФЗ (части 2.1 и 3 статьи 10) при размещении заказа заказчик наделен правом самостоятельного выделения отдельных лотов (по группам, классам, видам и иным единицам), правом выставления предмета торгов единым лотом, а также правом определения его содержания (с обязательным указанием отдельных условий оказания соответствующих услуг). Кроме того, допускается возможность объединения в состав одного лота продукции (товаров, работ, услуг) технологически и функционально связанных между собой.

Согласно пункту 1 статьи 704 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

В рассматриваемом случае поставка (самостоятельное приобретение подрядчиком) аттракционов включает в себя не только непосредственно монтажные работы таковых, но и как неразрывно связанные с ними подготовительные мероприятия, в том числе, демонтажные работы, подразумевающие освобождение мест для установки новых аттракционов; изготовление наружной сети электроснабжения, без которой, по представлению