Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2011 по делу n А75-852/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

апелляционного суда, невозможна эксплуатация аттракционов; изготовление фундамента; следовательно, предмет аукциона - поставка, выполнение работ связаны между собой как функционально, так и технологически.

Апелляционному суду представляется несостоятельным довод ООО «Аттракцион» о том, что муниципальный заказчик должен был разделить аукцион на лоты - поставка аттракционов и работы по их монтажу, поскольку проведение двух конкурсов в сложившейся ситуации необоснованно увеличит временные затраты на организацию работ по созданию детского парка. Очевидно, что для установки приобретенных аттракционов необходимо освободить место для их монтажа, что подразумевает привлечение соответствующей подрядной организации для проведения подготовительных работ. Впоследствии муниципальному заказчику, после приобретения соответствующего оборудования, необходимо проводить новый аукцион на его установку и создание инфраструктуры детского парка, что также увеличивает временные и возможно материальные затраты заказчика.

Таким образом, условие проекта государственного контракта в соответствии, с которым победитель аукциона обязан произвести реконструкцию детского парка «Бегемот» функционально связанно с предметом аукциона (поставка аттракционов). Данное условие проекта государственного контракта, несмотря на совмещение как лицензируемых, так и нелицензируемых видов деятельности, имеет своей целью оптимизировать соотношение прав субъектов и экономической целесообразности расходов, связанных с проведением аукциона, что соответствует целям Федерального закона № 94-ФЗ (статья 1), и не свидетельствует об ограничении конкуренции потенциальных участников размещения заказа к участию в аукционе.

При названных обстоятельствах апелляционный суд находит вывод суда первой инстанции о том, что уполномоченный орган при проведении открытого аукциона нарушил    требования статьи пункта 3 статьи 17 Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», в части включения в состав лота продукции (товаров, работ, услуг) технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки товара выполнение, оказание, которых являются      предметом  аукциона, - не соответствующим обстоятельствам дела, что в силу положений пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ является основанием для отмены решения суда первой инстанции.

 В оспариваемом решении антимонопольного органа имеются ссылки на положения пунктов 3 и 3.1 статьи 34 Федерального закона № 94-ФЗ.

 Пунктом 3 статьи 34 Федерального закона № 94-ФЗ предусмотрено, что документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки. При указании в документации об аукционе на товарные знаки они должны сопровождаться     словами «или эквивалент»,  за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком.

 В соответствии с пунктом 3.1 статьи 34 Федерального закона № 94-ФЗ документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Из анализа указанных норм следует, что нарушение указанных норм ущемляет права и законные интересы лиц, имеющих возможность поставить аттракционы эквивалентные заявленному, то есть имеющие аналогичные технические и     функциональные характеристики, обладающими схожими потребительскими свойствами.

Между тем, антимонопольный орган в резолютивной части оспариваемого решения не указывает на нарушение Уполномоченным органом – отделом формирования  муниципального заказа и маркетинга администрации г.Лангепаса и Заказчика  указанных норм, что исключает возможность вменения заявителю данных нарушений (п.3 ст. 34 Федерального закона № 94-ФЗ), а также установление их фактического наличия в действиях Администрации при оценке законности оспариваемого решения Управления.

    В силу пункта 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

  При этом в соответствии с частью 5 данной статьи с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

  В соответствии с ч. 1 ст. 57 Закона о размещении заказов любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в судебном порядке, а также в порядке, предусмотренном главой 8, действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа.

  Постановлением Правительства Российской Федерации от 20.02.06 N 94 установлено, что Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов.

 В силу ч. 1 ст. 8 Закона о размещении заказов участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного или муниципального контракта. Участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель. Участие в размещении заказов может быть ограничено только в случаях, предусмотренных Законом и иными федеральными законами.

 Из материалов дела следует, что Общество с ограниченной ответственностью «Аттракцион», по результатам рассмотрения жалобы которого было вынесено обжалуемое решение Управлением, заявки на участие в аукционе не подавало и участником размещения заказа не являлось. Следовательно, положения Закона о размещении заказов, касающиеся защиты прав участников размещения заказа, на него не распространяются. У антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для рассмотрения указанной жалобы и формулирования выводов о допущенных в ходе проведения конкурса нарушениях.

  Из содержания ст. 8 Закона о размещении заказов следует, что претендующим лицом на заключение государственного или муниципального контракта, является лицо, каким-либо образом выразившее свое волеизъявление, публично заявившее о своих намерениях бороться за право заключить государственный или муниципальный контракт, которое может быть выражено в обращении с заявлением о предоставлении документации, сопровождающей соответствующую процедуру размещения заказа (при проведении торгов), заявка, требование о разъяснении положений документации.

  В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие намерения подателя жалобы (ООО «Аттракцион) на участие в конкурсе. Как следует из протокола заседания комиссии по рассмотрения заявок на участие в аукционе (л.д. 77 тома № 1)  ООО «Аттракцион» заявку на участие в аукционе на право заключения муниципального контракта не подавало.

  Указанное обстоятельство, по убеждению суда апелляционной инстанции, является дополнительным основанием для признания оспариваемого решения антимонопольного органа не соответствующим требованиям Закона о размещении заказов.

Поскольку материалами дела подтвержден факт несоответствия решения  Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу -Югре  от 02.11.2010 по делу № 02-02-256/2010 действующему законодательству, которое также нарушает права заявителя, апелляционная коллегия приходит к выводу о наличии оснований, предусмотренных частью 2 статьи 201 АПК РФ, для вынесения по делу нового судебного акта о признании названного решения недействительным.

 На основании изложенного и руководствуясь частью 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

           Апелляционную жалобу Администрации города Лангепаса удовлетворить.

           Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 25.04.2011 по делу №  А75-852/2011 отменить. Вынести по делу новый судебный акт, изложив его в следующей редакции.

            Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре от 02.11.2010, вынесенное по результатам рассмотрения дела 02-02-256/2010 по жалобе ОАО «Аттракцион» на действия  отдела формирования муниципального заказа и маркетинга администрации г.Лангепаса при проведении открытого аукциона на выполнение строительных работ по объекту «Реконструкция детского парка «Бегемот».

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Золотова

Судьи

А.Н. Лотов

О.А. Сидоренко