Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13.09.2011 по делу n А70-10715/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

При этом, в силу пункта 1 статьи 65 АПК РФ, доказыванию подлежат как требования, так и возражения.

Судом первой инстанции в данной связи обоснованно отмечено следующее.

Ответчиком не приведены доводы и обосновывающие в установленном порядке доказательства недостоверности выводов экспертизы; не приведены доказательства иного размера денежных средств, необходимых для устранения выявленных недостатков, имеющих существенный и неустранимый работ характер, без демонтажа выполненных; не опровергнуты заключения экспертов о необходимости проведения работ по демонтажу и новой установке оконных, оконно-дверных блоков, ограждающих конструкций, светопрозрачных конструкций, производства монтажных швов обследованных проемов окон, оконно-дверных блоков, ограждающих конструкций. Ответчиком не обозначены, какие именно нормативные акты не подлежали применению и какие именно методики не могли быть использованы, не указаны иные, подлежащие исключительному применению методики исследования.

Объектом экспертизы являлось современное состояние светопрозрачных ограждающих ПВХ-конструкций балконов и лоджий, а также изготовленных из ПВХ-профиля оконных и оконно-дверных блоков в помещениях квартир жилого дома № 2 по ул. Малыгина в г. Тюмень с учетом проектов.

Довод ответчика относительно того, что вывод, изложенный в экспертизе относительно недостатков монтажных швов, оконных конструкций и дверных блоков сделан без надлежащего исследования, поскольку эксперты провели осмотр не всех квартир, а также не проводили вскрытие монтажных швов, является несостоятельным, так как при проведении экспертизы экспертами было использовано выборочное наблюдение, осуществляемое методом собственно случайного (бесповторного) отбора с использованием соответствующего научного обоснования, при применении которого достигается минимизация ошибки выборочной доли, то есть допустимая ничтожно малая величина.

Так, как следует из заключения экспертизы, в ходе осуществленного экспертного обследования объектов было исследовано состояние монтажных швов свыше 394 проемов, что многократно превышает число выборки, нормируемой при контроле швов, согласно приведенному нормативному источнику.

В ходе осуществленного экспертного обследования объектов было исследовано состояние свыше 700 оконных и дверных блоков из ПВХ-профилей одного и того же изготовителя, что значительно превышает объем нормативно установленной выборки.

Следует также отметить, что члены экспертной группы были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, в связи с чем, производство визуальных осмотров и фиксация замеров одним экспертом и анализ данных документов с последующей постановкой выводов иными экспертами из состава экспертной группы не лишает доказательственной силы само экспертное заключение и не ставит под сомнение его выводы.

Подрядчиком, не представлены доказательства того, что выявленные недостатки произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, суд считает, что результат указанных работ оказался с недостатками, которые делают его не пригодным для обычного использования, по причинам, вызванным недостатками выполненных работ.

Данные обстоятельства указывают на существенный и неустранимый характер, без производства работ по демонтажу, выявленных в результате работ недостатков.

Ответчиком не обоснована возможность в отсутствие специальных познаний установить наличие таких недостатков на спорном объекте, данные вопросы относятся к компетенции специалистов в области строительства (характер и объем недостатков, возможность их исправления или необходимость устранения путем демонтажа и установки иных блоков, а также стоимость такого устранения недостатков), а не к вопросам права, подлежащим исследованию непосредственно судом.

Суд апелляционной инстанции в заседании 03.08.2011 предложил ответчику обосновать, какие именно конструкции  соответствуют установленным требованиям, предоставил время для мирного урегулирования спора, комиссионного актирования с участием уполномоченных представителей лиц, участвующих в деле.

Между тем, ООО «Коттедж» комиссией в составе трех своих работников составлены акты осмотра пластиковых конструкций в квартирах спорного жилого дома, которыми установлены замечания по недокомплектации конструкций, в частности, отсутствуют декоративные накладки на навесах, ручки, частично замечания жильцов устранены, что подтверждается, по мнению ответчика, расписками жильцов об устранении замечаний по светопрозрачным конструкциям на 30.04.2011.

Суд апелляционной инстанции критически относится к данным актам и распискам, поскольку акты составлены в одностороннем порядке и содержат выводы, прямо противоположные тем, что сделаны двумя экспертными учреждениями и подтвержденные иными материалами дела, а расписки не содержат указаний на то, кем были устранены недостатки оконных и балконных блоков, какие были недостатки.

Кроме того, отсутствие претензий собственников жилых помещений к ООО «Коттедж» об устройстве оконных и балконных конструкций не может являться основанием для вывода об отсутствии каких-либо недостатков данных конструкций, поскольку собственники жилых помещений и ответчик в договорных обязательствах не состоят, в связи с чем, не могут предъявлять друг другу претензии по вопросу качества выполненных работ.

Отсутствие у жильцов претензий к застройщику (истцу) ничем не подтверждено.

При этом, ответчик не обосновал отсутствие действий по организации комиссионного освидетельствования светопрозрачных конструкций спорного дома с участием представителя ООО «Новый дом», что предлагалось сделать истцом в письме № 66 от 04.08.2011. Кроме того, данным письмом истец предлагал ответчику представить документы, подтверждающие наличие у него допуска к такого вида работам, проект производства работ по устранению недостатков, перечень мероприятий по соблюдению техники безопасности и др.

При этом следует учитывать, что истцом в материалы дела представлены доказательства несения расходов на возмещение стоимости устранения недостатков оконных и дверных балконных конструкций жильцами спорного дома самостоятельно (соответствующие заявления собственников квартир и приходно-кассовые ордера на оплату денежных средств).

Таким образом, ответчик, несмотря на предоставленную ему судом апелляционной инстанции дополнительную возможность представить какие-либо доказательства в обоснование своей позиции по делу, не представил каких-либо достаточных, допустимых и достоверных доказательств, позволяющих сделать вывод о необходимости уменьшения взысканных с него убытков.

В частности, ответчиком не указаны квартиры, в которых, по его мнению, установлены надлежащего качества оконные и балконные конструкции, не обосновал, какая сумма должна быть исключена из размера ущерба, подлежащего взысканию с него по обжалуемому судебному акту, не представил каких-либо доказательств самостоятельной замены конструкций ненадлежащего качества надлежащими (документы первичного бухгалтерского учета или иные допустимые доказательства выполнения работ).

В данных обстоятельствах ссылки ответчика на выборочность проверки экспертами квартир в жилом доме не опровергает достоверности вывода экспертного заключения.

При этом ответчик не привёл контрдоводов относительно указаний истца на то обстоятельство, что у ответчика на данный момент отсутствуют достаточные правовые основания (разрешения, соответствующие договоры с производителями пластиковых окон и др.) для самостоятельного производства по устранению 100% брака выполненных работ по установки оконных блоков и дверных блоков балконов.

Доказательств устранения данных недостатков, материалы дела не содержат. Требования об устранении недостатков в результате работ, ответчиком не исполнены.

Доводы заявителя жалобы о том, что, приняв выполненные ответчиком работы по актам сдачи-приемки без каких-либо замечаний, истец не вправе ссылаться на недостатки выполненных работ, необоснованны.

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (пункт 4 статьи 720 ГК РФ).

Исходя того, что выявленные недостатки в результатах работы ответчика установлены посредством применения специальных познаний (экспертные заключения), имеют в большей степени скрытый характер, а также наличие специфики обнаружения вымерзания оконных конструкций и дверных конструкций балконов в холодное время года, уд апелляционной инстанции полагает правильным вывод о том, что выявленные после приемки результата работ недостатки, не могли быть установлены при обычном способе приемки работ.

Поскольку заказчик осуществлял приемку конечного результата работ по договору, принимая во внимание, что на результат работ, согласно заключению экспертизы также повлияло некачественное выполнение работ, соответствие которых требованиям СНиП, ГОСТов, невозможно установить при приемке конечного результата работ, лицом, не обладающим специальным познаниями в области строительства, суд первой инстанции обоснованно, учитывая специфичность выполняемых ответчиком работ, приемка результата по которым должна осуществляться лицом, обладающим специальным познаниями в области рассматриваемых строительных работ, пришел к выводу о том, что истец, при обычном способе приемки, установленном положениями статьи 720, 753 ГК РФ, не мог обнаружить скрытые недостатки данных работ.

Ссылка ответчика на тот факт, что качественное выполнение работ подтверждается соответствующими протоколами испытаний, заключением Управления государственной жилищной инспекции Тюменской области от 17.11.2008, сертификатами соответствия, актами на скрытые работы (т.д. 2 л.д. 13-133), является, при наличии в материалах дела заключения судебной экспертизы и экспертизы специализированной организации, проведенной до момента обращения в суд с настоящим иском по инициативе истца, а также иных доказательств, подтверждающих некачественное выполнение работ, требований собственников помещений об  устранении выявленных недостатков или возмещении расходов на самостоятельную замену конструкций, несостоятельной.

Фактические обстоятельства свидетельствуют о том, что обстоятельство ненадлежащего устройства оконных блоков и дверных проёмов балконов было обнаружено после начала эксплуатации жилых помещений дома.

Причинно-следственная связь между выявленным и ненадлежащим исполнением обязательств по установке оконных блоков и дверных блоков на балконы, установлена.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно, принимая во внимание действия истца, связанные с подачей искового заявления в суд с требованием о взыскании убытков, руководствуясь положениями статей 15, 393, 723, 754, 755 ГК РФ, рассмотрел данное исковое заявление как отказ от договора в одностороннем порядке со стороны заказчика.

Указанные действия заказчика корреспондируют его праву, установленному положениями пункта 3 статьи 450, пункта 3 статьи 723 ГК РФ.

Само обращение истца в арбитражный суд с исковым заявлением по настоящему делу с указанием в качестве правового основания иска на положения статей 723, 724, 740, 754, 755, 756 ГК РФ свидетельствует о воле стороны прекратить договор.

Изложенные выводы относительно способа отказа от исполнения договора путем подачи соответствующего искового заявления нашли своё отражение в Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 30.12.2009 по делу № А70-4018/2009.

В силу статьи 168 АПК РФ, при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

В связи с чем, суд первой инстанции обоснованно, не выходя за пределы исковых требований, при рассмотрении настоящего дела установил факт того, что договор подряда № 6 от 02.08.2004 следует считать расторгнутым.

Применение заказчиком указанного способа защиты не исключает право заказчика на общих основаниях требовать с подрядчика возмещения таких убытков, которые связаны с предметом подрядного обязательства и возникли вследствие его ненадлежащего исполнения (расходы заказчика на устранение недостатков выполненной ответчиком работы).

Согласно заключению экспертизы, на 07.03.2011 демонтаж и установка, в том числе стоимость светопрозрачных ограждающих конструкций балконов и лоджий, а также оконных и оконно-дверных блоков, соответствующих ГОСТ, в помещениях квартир жилого дома, составит на дату определения стоимости 24 039 008 руб.

Таким образом, размер причинённых истцу убытков полностью подтвержден материалами дела.

В отношении соблюдения истцом досудебного порядка урегулирования настоящего спора суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что договором № 6 сторонами не согласована необходимость соблюдения претензионного порядка для обращения в суд, однако истец неоднократно обращался к ответчику с требованиями об устранении недостатков выполненных работ.

Соответствующие доводы апелляционной жалобы противоречат материалам дела.

Решение суда первой инстанции принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит.         Апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ответчика.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 12 мая 2011 года по делу №  А70-10715/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

Л.И. Еникеева

Т.А. Зиновьева