Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19.09.2011 по делу n А70-2921/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

при помощи нажатия клавиши клавиатуры. Сумма, оставшаяся на балансе клиента после окончания игры, выплачивается оператором клиенту. Клиент имеет право забрать зачисленные им средства в любое время, если на счете будет положительный баланс.

Напротив, проведение лотереи не допускает участие физического лица в качестве лица, определяющего условия выпадения выигрышной комбинации, данное лицо не может влиять на проведение лотереи, не может управлять лотерейным оборудованием.

Игровой автомат предполагает наличие в его корпусе устройства, определяющее выигрыш случайным образом без участия организатора азартных игр или его работников.

При этом, участник лотереи, для определения выигрыша, имеет возможность открывать скрытые поля, в том числе на лотерейном оборудовании.

Из материалов дела следует, что между ООО «Олимп» (Оператор лотереи) и ООО «Консалтинговая фирма АМ» (Организатор лотереи) были заключены договоры от 08.02.2010 № 01/10-О-О/25, № 02/10-О-О/25, № 03/10-О-О/25 (л.80-110, т.1), в соответствии с которыми Оператор лотереи за вознаграждение, действуя от имени, за счет и по поручению Организатора лотереи, обязуется осуществлять мероприятия по проведению лотереи (пункт 2.1 договора).

Как усматривается из материалов дела, Оператор лотереи (ООО «Олимп») организовывало по адресу: г. Тюмень, ул. 50 лет Октября, 10, Всероссийские негосударственные бестиражные лотереи «Щит Отечества», «Студенческий билет», «Фермер».

На указанные лотереи Организатором лотереи (ООО «Консалтинговая фирма АМ») в установленном законом порядке получены Разрешения в Федеральной налоговой службе, со сроком действия с 2007 года по 2012 год (л.91-93 т.2).

Указанные виды лотерей включены в Государственный реестр всероссийских лотерей, что подтверждено соответствующими Выписками, выданными Федеральной налоговой службой (л. 76, 78, 79 т.1).

На каждый из видов названных лотерей Организатором лотереи разработаны письменные Условия проведения, которые также зарегистрированы в Федеральной налоговой службе (далее – Условия проведения – л.1-49 т.1).

Материалы дела не содержат сведений о том, что в момент проверки, произведенной в отношении Оператора лотереи, упомянутые выше Разрешения на проведение поименованных лотерей, выданные Организатору лотереи, были отозваны, аннулированы, либо их действие было приостановлено.

Правовую основу государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, порядок их организации и проведения на территории Российской Федерации, а также требования к лотерейному оборудованию определяет Федеральный закон от 11 ноября 2003 № 138-ФЗ «О лотереях».

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 данного Федерального закона лотерея – игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Согласно статье 3 Федерального закона «О лотереях» виды лотереи, проводимой на территории Российской Федерации, определяются в зависимости от способа ее проведения, способа формирования призового фонда лотереи, территории ее проведения, организатора лотереи и технологии проведения лотереи.

В силу части 2 статьи 3 названного Федерального закона, бестиражная лотерея – лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.

Согласно пункту 5 статьи 2 Федерального закона «О лотереях», лотерейный билет- документ, удостоверяющий в соответствии с настоящим Федеральным законом, право на участие в лотерее и служащий для оформления договорных отношений организатора лотереи, с участником лотереи. Лотерейный билет является защищенной от подделок полиграфической продукцией.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1063 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, предусмотренных правилами организации игр, договор между организатором и участником игр оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции или иного документа, а также иным способом. Аналогичная позиция изложена и в пункте 1 статьи 2 Федерального закона «О лотереях».

Таким образом, из смысла указанных норм следует, что лотерейный билет это лишь один из способов оформления заключения договора между участником и организатором лотереи, а не обязательное условие.

В соответствии с пунктом 7.1 Условий проведения перечисленных выше видов лотерей (л. 3, 20, 36 т.1) лотерея основывается на принципе определенности выигрыша после внесения участником оплаты за участие в лотерее и предоставления лотерейной квитанции. Квитанция является документом, подтверждающим факт внесения участником денежных средства за участие в лотерее и предоставляющим право на участие в лотерее и розыгрыше призового фонда.

На каждую квитанцию нанесен уникальный номер, который содержит скрытые цифровые значения и надписи, в котором зашифрована информация об игровой зоне квитанции, содержащей игровые окна со скрытыми числовыми значениями.

Участнику необходимо оплатить участие в лотерее, последовательно открыть игровые окна на одном или нескольких сегментах игровой зоны, определить содержат ли открытые им игровые окна максимальные числовые значения, образующие наибольший размер выигрыша, и своевременно принять решение о прекращении участия в лотерее (процесса открытия игровых окон).

Таким образом, указанные лотереи основываются на принципе определения выигрыша после внесения участником платы за участие в лотерее и предоставления лотерейной квитанции, что соответствует положениям Федерального закона «О лотереях» и соответствует понятию «бестиражной лотереи».

Пунктом 2 статьи 8 Федерального закона «О лотереях» установлено, что условия лотереи утверждаются организатором лотереи и включают в себя, в том числе: наименование лотереи; указание на вид лотереи; описание концепции лотереи; права и обязанности участников лотереи; порядок информирования участников лотереи о правилах участия в лотерее и результатах розыгрыша призового фонда лотереи; порядок изготовления и реализации лотерейных билетов (порядок определения и регистрации лотерейных ставок); цены лотерейных билетов (размеры лотерейных ставок).

Проанализировав условия лотерей, и оценив представленные по делу доказательства в их совокупности и взаимной связи, с учетом доводов и возражений сторон, судом апелляционной инстанции не установлено нарушений заинтересованным лицом Федерального закона «О лотереях», исходя из следующего.

Концепция лотерей описана в пункте 7 Условий проведения лотерей.

Пунктом 7.3 Условий установлено, что участие в лотерее начинается со вскрытия игрового окна в первом сегменте квитанции.

Пунктом 7.7 Условий предписано, что по требованию Участника вскрытие игровых окон в игровой зоне производиться с помощью специального электромеханического оборудования, которое осуществляет вскрытие файла из базы лотерейных квитанций, содержащего электронную версию игровой зоны соответствующей квитанции, и позволяет выявлять скрытые значения игровых окон путем визуализации на экране монитора прогресса их вскрытия, а также обеспечивает автоматический подсчет выигрыша.

Доступ к электромеханическому оборудованию осуществляется посредством безвозмездного получения магнитной карты. Карта дает возможность потенциальному участнику лотерей получить доступ к оборудованию, ознакомиться с правилами проведения лотереи, принять условия публичного договора Организатора лотереи.

Таким образом, магнитная карта, используемая для активации электромеханического оборудования, позволяющая формировать определенный учет предоставленных Участнику квитанций, их видов, полученных выигрышей и иную информацию не противоречит разделу 7 «Описание концепции лотереи» Условий проведения лотерей, не подменяет собой лотерейную квитанцию, а является способом дополнительной фиксации информации о приобретенных участником квитанций, розыгрышах, их результатов.

Цена лотерейной квитанции в соответствии с подпунктом 13 пункта 2 статьи 8 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» является одним из условий лотереи, утверждаемых ее организатором. Факт не выдачи лотерейного билета на бумажном носителе установлен спецификой правоотношений по распространению билетов, а определение цены билета не противоречит правилам гражданского законодательства об обязательствах по договору купли-продажи.

При таких обстоятельствах судом апелляционной инстанции установлено и подтверждено материалами дела, что настоящие условия всероссийских негосударственных бестиражных лотерей «Щит Отечества», «Студенческий билет», «Фермер» разработаны в соответствии с Федеральным законом «О лотереях».

Таким образом, вывод административного органа об организации ООО «Олимп» азартных игр не соответствует материалам дела.

Кроме того, из материалов дела не следует, что обществом были использованы игровые автоматы.

Как было отмечено выше, бестиражная лотерея – лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет (часть 2 статьи 3 названного Федерального закона «О лотереях»).

В свою очередь, игровой автомат – игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»).

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. По делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности (часть 5 статьи 205 АПК РФ).

В материалах настоящего дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что внутри аппаратно-программных комплексов, производства группы компаний SmartGames, используемых ООО «Олимп» и изъятых в ходе обозначенной выше проверки, имеется устройство, которое случайным образом определяет выигрыш.

Напротив, в актах оценки соответствия аппаратно-программного комплекса и программного обеспечения (л. 140-142 т.1, л. 109-157 т.3) указано, что названное оборудование не содержит скрытых алгоритмов (в том числе, исходные тексты компьютерных программ), информационные массивы, узлы и агрегаты, недоступные для инспектирования и тестирования. В программном обеспечении отсутствуют недекларированные возможности.

Также не может быть принято во внимание то обстоятельство, что оборудование имеет купюроприемники и отсутствуют жесткие диски, так как указанное не является квалифицирующим признаком при определении оборудования в качестве игрового либо лотерейного. Апелляционный суд считает, что названные факты наличия купюроприемников и отсутствия жестких дисков могут иметь место в том числе на оборудовании не связанном ни с азартными играми, ни с проведением лотерей.

При таких обстоятельствах, используемое обществом оборудование не может быть признано игровым.

Соответственно, административным органом не были по существу доказаны факты организации обществом азартных игр, а, соответственно, не доказано событие вменяемого правонарушения.

Помимо изложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с оценкой суда первой инстанции представленных ЦБППРИАЗ ГУВД по Тюменской области документов – протокола по делу об административном правонарушении, объяснений работников общества и посетителей клуба «Руслото», в котором ООО «Олимп» осуществляет свою деятельность.

Так, судом первой инстанции верно указано, что в материалы дела представлены объяснения сотрудников ООО «Олимп»: Юсуповой Л.Я. (л.д.20-22, т.1), Осинцевой Н.В.(л.д. 28, т.1.), а так же посетителей  игрового зала  Ледика Ю.В. (л.д. 23, т.1),  Загайного А.Л. (л.д.24, т.1), Махсудова Р.А. (л.д. 26, т.1),  Боголюбова П.А. (л.д. 27, т.1), Баулина  С.Н. (л.д.30, т.1).

В протоколе об административном правонарушении от 23.03.2011 не отражены фамилии опрошенных граждан как свидетелей, данных о предупреждении их об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, согласно части 5 статьи 25.6. КоАП РФ, также нет.

Следует отметить, что в перечисленных выше объяснениях имеется указание следующего содержания «Ст.17.9 и 25.6 КоАП РФ мне разъяснены и понятны». Исключение составляет объяснение Юсуповой Л.Я. (л.20 т.1), в котором вообще отсутствует ссылка на разъяснение последствий дачи заведомо ложных показаний.

Процитированные в объяснениях ссылки на нормы КоАП РФ апелляционный суд считает не подтверждающими факта соблюдения требований о предупреждении об ответственности, поскольку.

Названные нормы статьи 17.9 и 25.6 КоАП РФ касаются процедуры дачи показаний свидетелем по делу об административном правонарушении.

При этом, процессуальная фигура свидетеля в деле об административном правонарушении может появиться только на с момента возбуждения дела об административном правонарушении. Соответственно, разъяснять лицу, признанному свидетелем, последствия дачи заведомо ложных показаний возможно только после возбуждения дела об административном правонарушении.

В силу пункта 2 части 4 статьи 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 27.1 настоящего Кодекса;

В силу статьи 27.1 КоАП РФ одной из мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении является составление протокола осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов.

Как