Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2011 по делу n А46-6674/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

22 сентября 2011 года

                                                        Дело №   А46-6674/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  15 сентября 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  22 сентября 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Золотовой Л.А.,

судей  Лотова А.Н., Сидоренко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бондарь И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6526/2011) индивидуального предпринимателя Коркиной Ольги Павловны на решение Арбитражного суда Омской области от 26.07.2011 по делу № А46-6674/2011 (судья Чернышев В.И.), принятое по заявлению прокурора Советского административного округа г. Омска к индивидуальному предпринимателю Коркиной Ольге Павловне о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителей: 

от индивидуального предпринимателя Коркиной Ольги Павловны - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от прокурора Советского административного округа г. Омска – Третьяков С.С.  (удостоверение);

установил:

Прокурор Советского административного округа г. Омска (далее – заявитель, прокурор) обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Коркиной Ольги Павловны (далее – ИП Коркина О.П., предприниматель, заинтересованное лицо) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ), на основании постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 31.05.2011.

Решением от 26.07.2011 по делу № А46-6674/2011 заявление прокурора было удовлетворено. Индивидуальный предприниматель Коркина О.П. привлечена к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде административного штрафа в размере 4 000 рублей без конфискации.

В апелляционной жалобе предприниматель, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований прокурора.

В обоснование своей позиции податель жалобы отмечает, что прокуратурой были допущены существенные нарушения процедуры привлечения предпринимателя к административной ответственности, а именно предприниматель не была извещена о времени и месте составления постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

Также податель жалобы считает, что материалы дела не содержат достаточных доказательств осуществления предпринимателем деятельности по организации и проведению азартных игр.

Суд апелляционной инстанции в силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителя предпринимателя, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства и не заявившего ходатайства об его отложении.

 Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, установил следующие обстоятельства.

ИП Коркина О.П. зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя за основным государственным регистрационным номером 1101516001344.

Прокуратурой Советского административного округа г. Омска 29.04.2011 с 10:00 до 10:30 часов проведена проверка соблюдения законодательства о лицензировании, государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр индивидуальным предпринимателем Коркиной Ольгой Павловной, осуществляющей деятельность по приёму ставок на результат и событие спортивных соревнований и состязаний (букмекерскую деятельность) по адресу: г. Омск, пр. Мира, 73.

По результатам проверки установлено, что по адресу: г. Омск, пр. Мира, 73, ИП Коркиной О.П. осуществляется деятельность по приёму ставок на результат и событие спортивных соревнований и состязаний на основании субагентского договора от 01.03.2011 № 344, заключённого с ООО «МВбет РСО», действующего на основании агентского договора от имени ООО «Букмекер Паб».

В соответствии с пунктами 3.1.1, 3.1.3, 3.1.4 субагентского договора ИП Коркина О.П. обязана принимать от физических лиц в пользу ООО «Букмекер Паб» платежи, производить выплаты по спискам, утверждённым ООО «Букмекер Паб», а также покрывать за счёт собственных средств все текущие расходы, возникающие в связи с организацией и исполнением поручения (в том числе, затраты на аренду помещений, заработную плату персонала, покупку необходимой мебели, оргтехники).

01.10.2010 ООО «Букмекер Паб» выдана лицензия № 17 на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах в следующих местах: г. Москва, ул. Космонавта Волкова, 5, стр. 1: Ленинградская область, г. Всеволжск, ул. Ленинградская, д. 22, Лит. А, стр. 55.

Адрес: г. Омск, пр. Мира, 73, не указан в данной лицензии в качества места осуществления букмекерской деятельности названного общества.

Лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе ИП Коркина О.П. не имеет. Вместе с тем, как утверждает заинтересованное лицо, ИП Коркина О.П. осуществляет букмекерскую деятельность на основании лицензии, выданной на имя ООО «Букмекер Паб». При этом, ИП Коркина О.П. в трудовых отношениях с ООО «Букмекер Паб» не состоит.

В постановлении прокурора от 31.05.2011 зафиксировано, что в нарушение действующего законодательства предприниматель осуществляет деятельность по приёму платежей в оплату ставок букмекерской конторы по адресу: г. Омск, пр. Мира, 73, без соответствующей лицензии.

На основании указанного постановления прокурор обратился в Арбитражный суд Омской области с рассматриваемым заявлением о привлечении ИП Коркиной О.П. к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Решением от 26.07.2011 по делу № А46-6674/2011 заявление прокурора было удовлетворено.

Означенное решение суда первой инстанции обжалуется в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены.

На основании части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна) влечёт наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от четырёх тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Объективная сторона правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, заключается в осуществлении предпринимательской деятельности в отсутствие специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Согласно пункту 6 статьи 4 ФЗ от 29.12.2006 № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

В силу статьи 14 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Согласно статье 2 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 08.09.2001 № 128-ФЗ лицензия - это специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю.

В соответствии с подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

Порядок лицензирования юридических лиц по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон определ?н «Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах», утверждённым постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 № 451, и устанавливает, что лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах осуществляется Федеральной налоговой службой.

Одним из требований, указных в подпункте «а» пункта 4 названного Положения, является соблюдение по каждому адресу места осуществления лицензируемой деятельности лицензионных требования и условий.

Как усматривается из материалов дела, проверкой установлено отсутствие у предпринимателя лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в связи с чем были нарушены требования подпункта 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», статьи 14 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», Положения «Об утверждении Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах».

Суд первой инстанции в качестве подтверждения фактического       осуществления предпринимателем незаконной деятельности на период проверки прокуратуры по названному адресу правомерно признал следующие доказательсва:

- объяснение прокурору самой Коркиной О.П. от 29.04.2011, в котором она не отрицает факт осуществления деятельности;

- субагентский договор №0000344 от 01.03.2011, заключённый между ООО «МВбет-РСО» и предпринимателем;

- отчёт субагента №2 за период с 1 марта 2011 года по 31 марта 2011 года, составленный ИП Коркиной О.П. 31.03.2011, из которого видно, что предпринимателем в марте 2011 года принято платежей на сумму 84 620 руб., выплачено платежей на сумму 49 490 руб., вознаграждение субагента составило 32 700 руб., сумма, подлежащая перечислению агенту (принципалу), 2 430 руб.;

- акт о зачёте взаимной задолженности от 31.03.2011, в силу которого по субагентскому договору №0000344 от 01.03.2011, заключённому между ООО «МВбет-РСО» и предпринимателем, сторонами произведён зачёт на сумму 32 700 руб.;

- акт №4 от 31.03.2011, составленный исполнителем ИП Коркиной О.П. о том, что субагентское вознаграждение предпринимателя   за март составляет 32 700 руб.;

- платёжное поручение №50 от 25.03.2011 на сумму 2 430 руб., в котором основанием платежа отмечена задолженность перед агентом (принципалом) по субагентскому договору №0000344 от 01.03.2011 за март 2011 года;

- договор аренды №4/2009 нежилого помещения от 01.12.2009 между ИП Репиным О.Г. и ИП Коркиной О.П. с актом приема-передачи и дополнительными соглашениями, из содержания которых следует, что арендуется помещение именно по адресу: г. Омск, пр. Мира, 73.

Кроме этого, 16.05.2011 прокурором отобраны объяснения у Рахимгулова М.Г., указавшего, что 16.05.2011 (т.е. до момента вынесения постановления прокурора о возбуждении дела об административном правонарушении) он сделал ставку на результат спортивных событий в помещении по адресу: г. Омск, пр. Мира, 73, после чего ему была передана квитанция о заключении данного пари с ООО «Букмекер Паб». Данная квитанция приобщена к материалам дела.

Таким образом, как суд апелляционный суд приходит к выводу о несостоятельности довода подателя жалобы об отсутствии в материалах дела, достоверных доказательств  осуществления предпринимателем Коркиной О.П. по адресу: г. Омск, пр. Мира, 73, деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Также суд первой инстанции правомерно отметил, что лицензия № 17 от 01.10.2010, выданная ООО «Букмекер Паб», не является подтверждением законности осуществления ИП Коркина О.П. деятельности по проведению и организации азартных игр в букмекерской конторе по адресу: г. Омск, пр. Мира, 73.

Так, в силу требований ст. 7 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» вид деятельности, на осуществление которого предоставлена лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий.

Действующее законодательство не предусматривает передачу юридическим лицом прав на осуществление лицензируемого вида деятельности либо    составляющей неотъемлемой части лицензируемого вида деятельности другому лицу, не обладающему соответствующей лицензией. В противном случае утрачивается смысл лицензирования как способа государственного регулирования определенных видов деятельности. Возможность осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, в том числе в букмекерских конторах и тотализаторах, на основании агентских и иных гражданско-правовых договоров без лицензии не предусмотрена законодательством, регулирующим данные правоотношения.

Таким образом, осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах на основании лицензии № 17 от 01.10.2010 вправе только ООО «Букмекер Паб».

Аналогичная позиция была изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.01.2011 9174/10, которая заключается