Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.09.2011 по делу n А46-11126/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

принятых им в рамках контракта.

Согласно акту № 68 от 14.05.2009 (т. 1 л.д. 91-129) специалистами  управления финансового контроля Департамента финансов и контроля Администрации города Омска проведена  ревизия исполнения сметы доходов и расходов по бюджетной, предпринимательской и приносящей доход деятельности МУЗ ГКБСМП № 2 за 2008 год и отдельных вопросов деятельности за 2007 год, 1 квартал 2009 года.

По заключению данного акта по результатам ревизии МУЗ ГКБСМП № 2 установлены финансовые нарушения.

Согласно акту контрольного обмера от 30.03.2009 произведён обмер объёмов выполненных работ по акту б/н от 25.12.2008 на сумму 377 142 руб. 18 коп., по результатам которого установлено: «смена дезинфекционной камеры», демонтаж выполнен, установка камеры не производилась (т. 2 л.д. 4).

Согласно акту контрольного обмера от 30.03.2009 произведён обмер объёмов выполненных работ по актам № 21 от 30.12.2008 на сумму 207 081 руб. 60 коп., № 21/1 от 30.12.2008 на сумму 287 780 руб. 87 коп., № 37 от 31.10.2008 на сумму 105 378 руб. 72 коп., по результатам которого установлено, что работы по акту № 21 от 30.12.2008 на сумму 207 081 руб. 60 коп. не выполнены, установка зонтов над оборудованием составляет 8,44 кв.м (в акте 15 кв.м), установка зонтов над шахтами – 0 штук (в  акте 7 штук), установка вентиляторов осевых – 0 штук (в акте – 3 штуки), теплоснабжение калориферов – нет (в акте 50 м)(т. 2 л.д. 71).

Таким образом, между сторонами имеется спор относительно объёма выполненных истцом работ по контракту.

Судом первой инстанции на основании заявленного ходатайства ответчика о проведении судебной строительно-технической экспертизы по делу по определению объёма выполненных работ по контракту определением Арбитражного суда Омской области от 20.12.2010 была назначена экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО «Ново-Омск».

            На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы:

- соответствуют ли предоставленные в Арбитражный суд Омской области акты выполненных работ: № 37 от 31.10.2008 на сумму 105 378 руб. 72 коп., № 37 от 31.10.2008 на сумму 54 606 руб. 86 коп., б/н от 25.12.2008 на сумму 377 142 руб. 18 коп., б/н от 25.12.2008 на сумму 17277 руб. 56 коп., № 21 от 30.12.2008 на сумму 207 081 руб. 60 коп., № 37/1 от 31.12.2008 на сумму 206447 руб. 50 коп., № 21/1 от 30.12.2008 на сумму 287 780 руб. 87 коп. по контракту № 225 от 07.10.2008 года, заключённому между сторонами контракта, фактически выполненным работам;

- в каком объёме выполнены фактически работы по контракту № 225 от 07.10.2008 исходя из цен, указанных в актах выполненных работ: № 37 от 31.10.2008 на сумму 105 378 руб. 72 коп., № 37 от 31.10.2008 на сумму 54 606 руб. 86 коп., б/н от 25.12.2008 на сумму 377 142 руб. 18 коп., б/н от 25.12.2008 на сумму 17 277 руб. 56 коп., № 21 от 30.12.2008 на сумму 207 081 руб. 60 коп., № 37/1 от 31.12.2008 на сумму 206 447 руб. 50 коп., № 21/1 от 30.12.2008 на сумму 287 780 руб. 87 коп., предоставленных в Арбитражный суд Омской области;

- в каком объёме не выполнены работы по контракту № 225 от 07.10.2008 исходя из цен, указанных в актах выполненных работ: № 37 от 31.10.2008 на сумму 105 378 руб. 72 коп., № 37 от 31.10.2008 на сумму 54 606 руб. 86 коп., б/н от 25.12.2008 на сумму 377 142 руб. 18 коп., б/н от 25.12.2008 на сумму 17 277 руб. 56 коп., № 21 от 30.12.2008 на сумму 207 081 руб. 60 коп., № 37/1 от 31.12.2008 на сумму 206 447 руб. 50 коп., № 21/1 от 30.12.2008 на сумму 287 780 руб. 87 коп., предоставленных в Арбитражный суд Омской области.

Согласно экспертному заключению от 14.03.2011 (т. 2 л.д. 61-69) представленные в Арбитражный суд Омской области акты выполненных работ по контракту № 225 от 07.10.2008, заключённому между МУЗ «ГК БСМП № 2» и ООО «ЭКОСТРОЙ», не соответствуют фактически выполненным работам. Сумма фактически выполненных работ составила 630 761 руб. 60 коп., сумма фактически не выполненных работ согласно проверке по актам приемки составила 624 953 руб. 70 коп., из которых по акту б/н от 25.12.2008 не выполнено работ на сумму 360 018 руб. 66 коп. без учёта стоимости дезинфекционной камеры, по акту № 21 от 30.12.2008 – на сумму 200 223 руб. 78 коп. без учёта стоимости камеры приточной типа 2ПК, по акту № 21/1 от 30.12.2008 на сумму 64 711 руб. 22 коп.

            В экспертном заключении также отражено, что в акте от 25.12.2008 указана дезинфекционная камера ВФЭ-2/0,9-0,1 СЗМО согласно счёту № 503 от 28.05.2008, модель/марка которой не соответствует фактически установленной на день осмотра (01.03.2011). Установлена дезинфекционная камера модели/марки ВФЭ-2/0,9 СЗМО заводской номер 2798. На день осмотра в пищеблоке ответчика отсутствовала камера приточная типа 2ПК.

            Согласно акту ООО «Оценочная Фирма «НОВО-ОМСК» осмотра объектов от 01.03.2011 (т. 2 л.д. 72) дезкамера установлена, марка не соответствует  акту приёмки б/н от 25.12.2008, по акту № 21/1 установлено два зонта над вентиляционными шахтами на крыше, стоит старый круглый металлический зонт. По акту № 21 от 30.12.2008 в подвале отсутствует камера приточная типа 2ПК.

            В материалы дела представлены не подписанные ООО «Ново-Омск» акты о приёмке выполненных работ, в которых указано, что истцом выполнены работы по акту б/н от 25.12.2008 на сумму 17 123 руб. 52 коп. (акт б/н от 14.03.2011 (т. 2 л.д. 92-93)); по акту № 21 от 30.12.2008 - на сумму 6 857 руб. 82 коп. (акт № 21 от 14.03.2011 (т. 2 л.д. 90-91)); по акту № 21/1 от 30.12.2008 на сумму 223 069 руб. 63 коп. (акт № 21/1 от 14.03.2011т. (2 л.д. 87-89)).

            Таким образом, исходя из экспертного заключения сумма фактически выполненных работ по контракту составляет  630 761 руб. 60 коп.

Истец, возражая против принятого решения, указывает на то, что в экспертном заключении не содержится предупреждение об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного экспертного заключения.

   Действительно, из представленного в материалы дела экспертного заключения не усматривается, что эксперт предупреждён в соответствии с законодательством Российской Федерации за дачу заведомо ложного заключения.

   Тогда как в силу части 2 статьи 86 АПК РФ в заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены записи о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

            Соответственно, отсутствие такой записи в экспертном заключении не позволяет воспринимать данное заключение именно как заключение эксперта, предусмотренное нормами АПК РФ.

            Поэтому данное экспертное заключение суд апелляционной инстанции, повторно рассматривая настоящее дело, расценивает как письменное доказательство, которое названо в числе иных доказательств по делу в статье 64 АПК РФ.

  Согласно  части 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы (часть 2 статьи 64 АПК РФ).

            Согласно части 1 статьи 75 АПК РФ письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа.

            Экспертное заключение, по мнению суда апелляционной инстанции, содержит сведения об объёме фактически выполненных истцом работ по контракту.

Следовательно, его можно отнести к числу письменных доказательств по делу.

   Согласно части 5 статьи 71 АПК РФ никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

            То есть наличие даже самого по себе заключения эксперта, полученного в порядке статьи 82 АПК РФ, не является безусловным доказательством какого-либо обстоятельства.

   В соответствии с частями 2, 3 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

            Таким образом, экспертное заключение, являясь письменным доказательством по делу, оценивается судом апелляционной инстанции наряду и в совокупности с другими имеющимися в материалах дела доказательствами.

            Суд апелляционной инстанции, исследовав доказательства по делу, считает, что истец не доказал того, что работы, которые у него были приняты ответчиком без замечаний по контракту, были выполнены им в полном объёме.

            Как следует из материалов дела, спорными являются работы, которые указаны в актах формы КС-2 б/н от 25.12.2008, № 21 и 21/1 от 30.12.2008.

            В акте б/н от 25.12.2008 указано о демонтаже и установке камеры дезинфекционной ВФЭ-2/0,9-01 СЗМО.

            Однако материалы дела свидетельствуют о том, что фактически у ответчика установлена другая дезинфекционная камера модели/марки ВФЭ-2/0,9 СЗМО заводской номер 2798.

Из паспорта камеры дезинфекционной ВФЭ-2/о,9 СЗМО заводской номер 2798  (т. 2 л.д. 114-116) усматривается, что дата выпуска её февраль 2009 года.

            Согласно акту ввода в эксплуатацию изделий медицинской техники 0901274 от 10.09.2009 (т. 2 л.д. 138), составленному комиссией в составе представителей ответчика, ООО «СИМЕД», установлена камера дезинфекционная ВФЭ 2/0,9 СЗМО заводской номер 2798, 2009 года выпуска, монтаж и пуско-наладочные работы по которой проведены ООО «СИМЕД» 10.09.2009. Поставщиком ИМТ является ЗАО «Медипарт-2000».

            Поскольку истец сдал работы по акту б/н от 25.12.2008 и обосновывает свои исковые требования этим актом, а вышеуказанная камера дезинфекционная выпущена в феврале 2009 года и установлена у ответчика в сентябре 2009 года, при чём другим лицом – ООО «СИМЕД», то истец не доказал того, что именно он устанавливал данную камеру у ответчика. Более того, из представленной в дело товарной накладной № 00271 от 26.08.2009 следует, что  камера дезинфекционная ВФЭ-2.0,9 была поставлена ЗАО «Медипарт-2000» - ООО «Модерн».

            Доказательств того, что спорная камера дезинфекционная была приобретена истцом и непосредственно им установлена у ответчика, в деле не имеется.

            Поэтому оснований считать, что истцом были выполнены работы по акту б/н от 25.12.2008, связанные с установкой камеры дезинфекционной, у суда апелляционной инстанции не имеется.                                                                                                                        Факт наличия при проведении экспертизы фактически установленной дезинфекционной камеры не означает того, что истец может претендовать на оплату стоимости как самой камеры, так и стоимости работ по её установке, поскольку, как указано выше, материалы дела свидетельствуют о приобретении камеры и её установке другими лицами и позднее составления акта б/н от 25.12.2008.                                                            В нарушение требований статьи 65 АПК РФ доказательств, опровергающих имеющиеся в деле доказательства о приобретении и установке камеры другими лицами ответчиком не представлено. Не представлено им также и доказательств того, что эти лица приобретали камеру и производили работы по поручению ответчика и за его счёт.

            В связи с чем исключение судом первой инстанции из объёма выполненных работ по акту б/н от 25.12.2008 стоимости камеры и работ в общей сумме 360 018 руб. 66 коп. обоснованно.

            Далее, из материалов дела следует, что ответчиком не были выполнены работы по акту № 21 от 30.12.2008 – на сумму 200 223 руб. 78 коп. без учёта стоимости камеры приточной типа 2ПК и по акту № 21/1 от 30.12.2008 на сумму 64 711 руб. 22 коп.

            Ответчик в своей апелляционной жалобе, возражая относительно исключения судом первой инстанции из объёма работ по этим актам работ на указанные суммы, в то же время в соответствии со статьёй 65 АПК РФ не приводит конкретных доводов, опровергающих данные выводы суда первой инстанции.

            Согласно части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (в том числе по доказыванию обстоятельств в обоснование своих возражений).

Иных доказательств помимо экспертного заключения, являющегося в настоящем деле письменным доказательством, свидетельствующих о том, что истцом по спорным актам были выполнены действительно все те работы, которые в них отражены в деле не имеется.

            Из апелляционной жалобы ответчика следует, что он фактически не оспаривает невыполнение указанных в заключении эксперта работ, а только указывает, что ему непонятно как экспертом определена их стоимость.           

            Как следует из экспертного заключения, в нём указана только общая сумма работ, которые были выполнены или не выполнены истцом по конкретным актам выполненных работ, сам расчёт стоимости выполненной или невыполненной работы не приведён.

            Между тем, в материалы дела как приложения к экспертному заключению представлены, в частности, акты о приёмке выполненных работ, составленных 14.03.2011, в которых конкретно названы сами работы и их стоимость, которые истцом не были фактически выполнены, а именно: по акту № 21 от 30.12.2008 - на сумму 200 223 руб. 78 коп. (акт № 21 от 14.03.2011 (т. 2 л.д. 94-95), при этом указано, что по позиции 3,4 работы выполнены непосредственно МУЗ ГКБСМП № 2 (документы на оборудование прилагаются); по акту № 21/1 от 30.12.2008 на сумму 64 711 руб. 22 коп. (акт № 21/1 от 14.03.2011 (т. 2 л.д. 96-98).

            Таким образом, данные акты можно расценивать как расчёты стоимости работ, которые истцом не были выполнены.

Анализ указанных актов позволяет суду апелляционной инстанции сделать вывод о том, что ответчик, приводя в жалобе свои суммы стоимости работ, как-то стоимость камеры приточной типа 2ПК по акту № 21 от 30.12.2008 составляет 136 859 руб. 19 коп., а стоимость зонтов различных видов по акту № 21/1 от 30.12.2008 – 14 143 руб. 65 коп., не учитывает того, что в актах о приёмке выполненных работ общая стоимость включённых в них конкретных работ определяется из различных составляющих, не только непосредственной стоимости выполненных работ, но и других затрат, связанных