Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2011 по делу n А70-2878/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

29 сентября 2011 года

                                           Дело №   А70-2878/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  22 сентября 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  29 сентября 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Лотова А.Н.,

судей  Золотовой  Л.А., Сидоренко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бондарь И.В.,  рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5603/2011) открытого акционерного общества «Тюменьэнерго» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 01.06.2011 по делу №  А70-2878/2011 (судья Минеев О.А.), принятое по заявлению открытого акционерного общества «Тюменьэнерго» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области о признании незаконным и отмене постановления № А10/15 от 12.02.2010 о назначении административного наказания за нарушение антимонопольного законодательства,

при участии в судебном заседании представителей:

            от открытого акционерного общества «Тюменьэнерго» - Григорченко О.В., предъявлен паспорт, по доверенности № 07/11-35 от 06.07.2011 сроком действия 1 год;

            от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

установил:

открытое  акционерное  общество  «Тюменьэнерго» (далее по тексту - ОАО «Тюменьэнерго», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа-Югры с заявлением  к Управлению  Федеральной антимонопольной службы России по Тюменской области (далее по тексту - антимонопольный орган, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления  № А10/15 от 12.02.2010 о назначении административного наказания за нарушение антимонопольного законодательства (с учетом дополнений к заявлению, т.1, л.д. 145).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 01.06.2011 по делу № А70-2878/2011  заявленные Обществом требования удовлетворены частично.

Суд первой инстанции признал  незаконным и отменил постановление  антимонопольного  органа от 12.02.2010 № А10/15 в части назначения ОАО «Тюменьэнерго» административного штрафа в размере 38 141 066 руб. 07  руб. и назначил Обществу наказание в виде административного штрафа в размере 21 189 481 руб. 05 руб.  за совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена  статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Мотивируя решение, суд первой инстанции указал, что материалами дела подтверждается факт совершения ОАО «Тюменьэнерго» административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях, выразившегося в необоснованном уклонении от заключения  договора технологического присоединения энергопринимающих устройств  жилого дома, принадлежащего  гражданину  Хасанову  А.С.

Также суд первой инстанции указал, что антимонопольный орган  правильно определил исходную базу для расчета размера административного штрафа, а именно, исходя из выручки Общества, полученной Обществом в 2008 году от реализации услуг по передаче электрической энергии, включая технологическое присоединение (продуктовые границы).

Вместе с тем, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что  постановление антимонопольного органа следует отменить в части размера назначенного наказания, снизив санкцию до минимального размера  (до 21 189 481 руб. 05 коп.) административного штрафа, установленного санкцией статьи 14.31 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях. При этом, суд первой инстанции исходил из того, что антимонопольный орган  назначил административный штраф в размере выше низшего предела санкции статьи 14.31 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях, не обосновав   данный вывод, не указав на наличие отягчающих ответственность Общества обстоятельств.

Доводы заявителя о малозначительности совершенного им правонарушения судом первой инстанции отклонены, как и доводы о нарушении административным органом порядка привлечения Общества к административной ответственности.

Не согласившись с указанным судебным актом, ОАО «Тюменьэнерго» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Тюменской области от 01.06.2011 по делу № А70-2878/2011   отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении в полном объеме заявленных им требований.

В обоснование апелляционной жалобы Общество указало, что решение суда первой инстанции принято  с нарушением норм материального  и процессуального права. В частности, податель жалобы считает, что:

- вина ОАО «Тюменьэнерго» в данном случае административным органом не доказана, так как Общество не допускало необоснованного отказа или уклонения от заключения договора технологического присоединения энергопринимающих устройств  жилого дома, принадлежащего  гражданину  Хасанову  А.С., а в материалах дела имеются доказательства отсутствия у Общества юридической и фактической возможности предоставить Хасанову А.С.  соответствующую услугу;

- ОАО «Тюменьэнерго» уже заключало договор технологического присоединения энергопринимающих устройств для электроснабжения индивидуальной жилой застройки «Южный квартал» в пос. Березняки, в том числе жилого дома № 120 по ГП, а следовательно, правомерный отказ от заключения договора технологического присоединения не повлек ущемления интересов Хасанова А.С.;

- протокол об административном правонарушении от 1.01.2010 № А10/15 был составлен неуполномоченным лицом;

- товарный рынок, на котором совершено административное правонарушение, должен определяться как  территория, на которой расположены объекты электросетевого хозяйства, в границах которой для потребителей существует возможность и целесообразность получения соответствующей услуги, а административный штраф исчисляется из всей выручки лица, полученной от реализации услуги на указанной территории. В данном случае для определения размера штрафа имеет значение выручка, полученная Обществом от реализации услуг в границах города Тюмени, а не с использованием электрических сетей, находящихся на балансе филиала «Тюменские электрические сети» ОАО «Тюменьэнерго»;

- суд первой инстанции необоснованно не применил  положения стать 2.9 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях.

Представитель ОАО «Тюменьэнерго» в судебном заседании поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе.

Также представителем  ОАО «Тюменьэнерго» заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела постановления УФАС по Тюменской области № А11/175 от 11.08.2011.

Апелляционным судом  ходатайство удовлетворено, указанный документ приобщен к материалам дела.

Административный орган  в письменном отзыве на апелляционную жалобу решение суда первой инстанции просит оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Антимонопольный орган, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, явку своего    представителя в судебное заседание не обеспечил, ходатайство об отложении судебного заседания  не представлено.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие административного органа, надлежащим образом извещенного    о времени  и месте судебного заседания.

В порядке статей 163, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  в судебном заседании, состоявшемся 21.09.2011,   был объявлен перерыв до   22.09.2011 до  12 час. 10  мин.

Информация о перерыве в судебном заседании размещена на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети «Интернет».

В  судебном заседании, состоявшемся после перерыва, представитель Общества    поддержал свои доводы.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу,  отзыв, заслушав представителя заявителя, установил следующие обстоятельства.

ОАО «Тюменьэнерго» является сетевой организацией, то есть организацией, владеющей объектами электросетевого хозяйства, с использованием которых она оказывает услуги по передаче электрической энергии и осуществляет в установленном порядке технологическое присоединеие энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям.

Общество является субъектом естественной монополии и занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии.

На территории поселков Казарово - Березняки г.Тюмени Общество является единственной сетевой организацией, что заявителем не отрицается.

В связи с этим 08.07.2009 гражданин Хасанов А.С. обратился в Тюменское территориальное производственное отделение Тюменских распределительных сетей (филиал заявителя) с заявкой на технологическое присоединение своих энергопринимающих устройств с максимальной мощностью до 15 кВт, расположенных во вновь построенном жилом доме в пос.Березняки г.Тюмени, земельный участок №120 по ГП.

В ответ на заявку Хасанова А.С. Общество (в лице указанного выше структурного подразделения) письмом от 06. 08. 2009 №18/1120 сообщило, что по всем вопросам электроснабжения жилого дома на участке №120 по ГП в пос. Березняки следует обращаться в ГБУ ТО «Дирекция коммунально-хозяйственного строительства».

Договор на технологическое присоединение Общество с Хасановым А.С. не заключило.

Посчитав данный ответ несоответствующим нормам действующего законодательства, Хасанов А.С. обратился с жалобой в антимонопольный орган, который  согласно постановлению  Правительства Российской Федерации  от 27.12.2004 № 861 является органом по обеспечению контроля за соблюдением правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии.

По результатам рассмотрения жалобы  антимонопольный орган   принял решение от 07.12.2009 по делу №К09/170,  на основании которого  действия (бездействия)  Общества, выразившиеся  в экономически или технологически не обоснованном уклонении (отказе) от заключения договора технологического присоединения с Хасановым А.С., признаны  нарушающими  часть  1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее  по тексту - Закон № 135-ФЗ).

На основании данного решения антимонопольным органом выдано предписание от 07.12.2009 №К09/170, которым он обязал  Общество  прекратить нарушение антимонопольного законодательства путем рассмотрения заявки Хасанова А.С. и совершения действий, направленных на заключение с ним договора технологического присоединения.

Во исполнение предписания 07.12.2009 №К09/170 Общество заключило с Хасановым А.С. договор об осуществлении технологического присоединения от 31.12.009 №18/1442.

Общество, считая, что  указанные решение и предписание антимонопольного органа    являются незаконным,  обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о признании решения и предписания незаконными и их отмене.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 05.07.2010 по делу № А70-2144/2010 в удовлетворении требований Общества  было отказано.

В обоснование принятого судебного акта  Арбитражный суд Тюменской области указал, что заявитель, в силу действующих правовых норм, обязан был заключить договор на технологическое присоединение энергопринимающих устройств указанных в заявке независимо от наличия или отсутствия технической возможности технологического присоединения.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2010 по делу № А70-2144/2010 решение Арбитражного суда Тюменской области от 05.07.2010 по делу № А70-2144/2010 оставлено без изменения.

Суд апелляционной инстанции признал правильными выводы суда первой инстанции о необоснованном уклонении Общества от заключения договора на технологическое присоединение энергопринимающих устройств по приведенному в отказе основанию.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 25.01.2011 решение Арбитражного суда Тюменской области от 05.07.2010 и постановление апелляционной инстанции от 26.10.2010 по делу № А70-2144/2010 оставлены без изменения.

Таким образом, решение  антимонопольного  органа  от 07.12.2009 по делу № К09/170, на основании которого   действия (бездействия) Общества, выразившееся в экономически или технологически необоснованном уклонении (отказе) от заключения договора технологического присоединения с Хасановым А.С., признаны  нарушающим  часть  1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ), признано законным и обоснованным вступившими в законную силу судебными актами по делу № А70-2144/2010.

Оспариваемое постановление № А10/15 от 12.02.2010   антимонопольным  органом вынесено по результатам рассмотрения материалов дела о нарушении ОАО «Тюменьэнерго» антимонопольного законодательства.

На основании указанного постановления к ОАО «Тюменьэнерго» была применена мера ответственности в виде административного штрафа в размере 38 141 066 руб. 07 коп.  за совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях.

Полагая, что указанное  постановление  антимонопольного органа  не соответствует нормам действующего законодательства и нарушает права, свободы и законные интересы  в сфере экономической деятельности, ОАО «Тюменьэнерго» обратилось в Арбитражный суд  Тюменской области с настоящим заявлением.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 01.06.2011 по делу № А70-2878/2011  заявленные Обществом требования удовлетворены частично.

Означенное решение обжалуется   заявителем в суд апелляционной инстанции.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции   не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 207 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела об оспаривании решений государственных органов, иных органов, должностных лиц, уполномоченных