Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2011 по делу n А70-2878/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

в соответствии с Федеральным законом рассматривать дела об административных правонарушениях, о привлечении к административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в настоящей главе и федеральном законе об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как было указано, выше Общество было привлечено  к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях, выразившегося в необоснованном уклонении от заключения  договора технологического присоединения энергопринимающих устройств  жилого дома, принадлежащего  гражданину  Хасанову  А.С.

Статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1  настоящего Кодекса.

Субъектом административной ответственности по статье  14.31 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на товарном рынке.

Общество внесено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, с долей более 65% на рынке оказания услуг по передач е электрической энергии по распределительным сетям, а также в реестр естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе в раздел «Услуги по передаче электрической и (или) тепловой энергии».

В соответствии с пунктом 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации  граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Пунктом 1 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации  установлено, что публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

В случаях, предусмотренных законом, Правительство Российской Федерации, а также уполномоченные Правительством Российской Федерации федеральные органы исполнительной власти могут издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т. п.) (пункт 4 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункт у 1 статьи 26 Федерального закона от 26.03. 2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее – Закон №35-ФЗ) технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам (технологическое присоединение), осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, и носит однократный характер. Технологическое присоединение осуществляется на основании договора об осуществлении технологического присоединения к объектам электросетевого хозяйства, заключаемого между сетевой организацией и обратившимся к ней лицом. Указанный договор является публичным.

Постановлением Правительства Российской Федерации  от 27.12.2004 №861 утверждены Правила технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям (далее - Правила технологического присоединения).

В силу пункта 3 Правил технологического присоединения сетевая организация обязана выполнить в отношении любого обратившегося к ней лица мероприятия по технологическому присоединению при условии соблюдения им настоящих Правил и наличии технической возможности технологического присоединения. Независимо от наличия или отсутствия технической возможности технологического присоединения на дату обращения заявителя сетевая организация обязана заключить договор с лицами, указанным и в пунктах 12.1, 14 и 34 настоящих Правил, обратившимися в сетевую организацию с заявкой на технологическое присоединение энергопринимающих устройств, принадлежащих им на праве собственности или на ином предусмотренном законом основании (далее - заявка), а также выполнить в отношении энергопринимающих устройств таких лиц мероприятия по технологическому присоединению.

Пункт 14 Правил технологического присоединения касается тех случаев, когда заявка направляется заявителем-физическим лицом в целях технологического присоединения энергопринимающих устройств, максимальная мощность которых составляет до 15 кВт включительно (с учетом ранее присоединенной в данной точке присоединения мощности), которые используются для бытовых и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, и электроснабжение которых предусматривается по одному источнику.

Согласно пункту 15 Правил технологического присоединения заявителям, указанным в пунктах 12.1 и 14 настоящих Правил, сетевая организация обязана направить заполненный и подписанный ею проект договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям в 2 экземплярах и технические условия как неотъемлемое приложение к этому проекту договора в течение 30 дней с даты получения заявки.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, заявка гражданина Хасанова А.С. направлена в сетевую организацию применительно к пункту 14 Правил технологического присоединения. Однако, в нарушение указанных выше требований Правил технологического присоединения, Общество уклонилось от заключения с гражданином Хасановым А.С. договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям, направив  последнего за разрешением данного вопроса в ГБУ ТО «Дирекция коммунально-хозяйственного строительства».

Согласно пункту 5 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что названная норма, во взаимосвязи с абзацем 2 пункта 3 Правил, сформулирована таким образом, что независимо от наличия или отсутствия какой-либо из трех существующих, возможностей (технической, юридической и фактической) в силу прямого указания Правил технологического присоединения (пункт 3) с физическими лицами, указанными в пункте 14 тех же Правил, заявившим и технологическое присоединение энергопринимающих устройств, максимальная мощность которых составляет до 15 кВт включительно, договор об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям должен быть заключен.

Как правильно установлено судом первой инстанции и было указано выше,   законность и обоснованность выводов антимонопольного органа о наличии в действиях Общества злоупотребления доминирующим положением, недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством, подтверждена вступившими в законную силу судебными актами по делу № А70-2144/2010.

В частности,   указанными судебными актами было установлено, что в силу действующих правовых норм, Общество обязано было заключить договор на технологическое присоединение энергопринимающих устройств указанных в заявке независимо от наличия или отсутствия технической возможности технологического присоединения.

В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Довод Общества об отсутствии преюдициальности судебных актов по делу № А70-2144/2010  не соответствует материалам настоящего дела, опровергается текстами названных судебных актов, в связи с чем, не принимается арбитражным судом.

Кроме того, решением Высшего Арбитражного Суда от 12.08.2011 по делу № ВАС-9742/11 абзац 2 пункта 3 Правил признан соответствующим Гражданскому  кодексу Российской Федерации, имеющему большую юридическую силу.   Высший Арбитражный Суд Российской Федерации указал, что абзац второй пункта 3 Правил не может рассматриваться в отрыве от иных норм названных Правил, определяющих правовой режим деятельности по технологическому присоединению энергопринимающих устройств к электрическим сетям сетевой организации, включающей в силу прямого указания имеющего большую юридическую силу нормативного правового акта деятельность по реализации мероприятий, необходимых для осуществления технологического присоединения.

Учитывая указанное,  суд апелляционной инстанции считает, что  в рассматриваемом  случае суд первой инстанции сделал  правильный ввод о том, что факт  совершения   Обществом административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена   статьей 14.31 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях, подтвержден материалами дела.

Является необоснованным довод Общества о составлении протокола об административном правонарушении неуполномоченным лицом.

В соответствии с частью 1 статьи 23.48 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях   федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 9.15, частями 6, 12 статьи 9.16, статьей 14. 3, статьей 14. 6 (за исключением административных правонарушений в сфере государственного регулирования тарифов), статьями 14. 9, 14.31 - 14.33, 14.38, 14.40 - 14.42, частями 2.1 - 2.7 статьи 19.5, статьей 19.8 (в пределах своих полномочий), статьей 19.31 настоящего Кодекса.

Согласно части 2 статьи 23.48 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях   рассматривать дела об административных правонарушениях от имени органов, указанных в части 1 настоящей статьи, вправе:

1) руководитель федерального антимонопольного органа, его заместители;

2) руководители территориальных органов федерального антимонопольного органа, их заместители.

В соответствии с частью 1 статьи 28. 3 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных настоящим Кодексом, составляются должностным и лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 настоящего Кодекса, в пределах компетенции соответствующего органа.

Перечень должностных лиц, имеющих право с оставлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии с частями 1, 2 и 3 настоящей статьи, устанавливается соответственно уполномоченными федеральными органами исполнительной власти и уполномоченными органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в соответствии с задачами и функциями, возложенными на указанные органы федеральным законодательством (часть 4 статьи 28.3 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях).

Приказом ФАС РФ от 19.11.2004 № 180 утвержден перечень должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), которые в соответствии с пунктом 4 статьи 28.3   Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях вправе составлять и подписывать протокол об  административном правонарушении на бланке территориального органа ФАС России:

- руководите ли территориальных органов ФАС России;

- заместители руководителей территориальных органов ФАС России;

- начальники отделов территориальных органов ФАС России;

- заместители начальников отделов территориальных органов ФАС России;

- иные должностные лица территориальных органов ФАС России.

 Антимонопольный орган  в материалы дела представил копию должностного регламента специалиста – эксперта (л.д. 7 том 2) согласно которому названное должностное лицо наделено полномочиями по составлению протокола об административном правонарушении.

Доводы Общества о составлении протокола не уполномоченным лицом основаны на ошибочном прочтении нормы части 2 статьи 23.48 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях, регламентирующей полномочия должностных лиц ответчика по рассмотрению дела об административном правонарушении.

Согласно статье 29. 10 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях   по результатам рассмотрения дела выносится постановление о назначении административного наказания.

Таким образом, лицо, уполномоченное на составление протокола об административном правонарушении в случаях, установленных Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях   может не совпадать с лицом, уполномоченным дело рассматривать.

Довод заявителя относительно неправомерности размера штрафа арбитражным судом так же рассмотрен и отклонен.

Согласно санкции статьи 14.13 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях  и тексту оспариваемого постановления назначенный Обществу штраф в размере 38 141 066 руб. 07 коп.  составляет восемь сотых (при установленном размере от одной сотой до пятнадцати сотых) размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, а именно, от