Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 04.10.2011 по делу n А75-1258/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д. 42, канцелярия 37-26-06, 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

05 октября 2011 года

                                                        Дело № А75-1258/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 29 сентября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 октября 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Солодкевич Ю.М.,

судей Грязниковой А.С., Рябухиной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Ненашевой Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6647/2011) Кечо Инвест Инжиниринг ГМБХ на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 30 июня 2011 года, принятое по делу № А75-1258/2010 (судья Тихоненко Т.В.) по иску муниципального учреждения «Управление капитального строительства» (ОГРН 1028601258993; ИНН 8604001139; место нахождения: 628310, Ханты-Мансийский автономный округ-Югра, г. Нефтеюганск, 16-й мкр., 43) к Кечо Инвест Инжиниринг ГМБХ (ИНН 9909048969) о взыскании 252 627 945 руб. 47 коп.,

при участии в судебном заседании:

от Кечо Инвест Инжиниринг ГМБХ – представителя Платонова М.П. по доверенности от 17.04.2009 сроком действия 3 года,

от муниципального учреждения «Управление капитального строительства» – представителя Куликовского Е.С. по доверенности № 325 от 12.05.2011 сроком действия до 31.12.2011,

установил:

муниципальное учреждение «Управление капитального строительства» (далее – МУ «УКС», истец) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа-Югры с исковым заявлением к Кечо Инвест Инжиниринг ГМБХ (далее – ответчик) о взыскании 234 936 629 руб. 90 коп. основного долга, 12 334 руб. 17 коп. неустойки, 17 678 981 руб. 40 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами по муниципальному контракту № 38/-06 на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд от 27.07.2008.

До рассмотрения спора по существу истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) увеличил размер исковых требований в части суммы основного долга до 242 347 290 руб. 90 коп., в части неустойки до 3 135 806 руб. 71 коп. за период 11.12.2008-11.02.2009; в части процентов за пользование чужими денежными средствами до 14 982 187 руб. 63 коп. за период 13.02.2009-10.12.2009.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 30 июня 2011 года по делу № А75-1258/2010 исковые требования удовлетворены частично. С Кечо Инвест Инжиниринг ГМБХ в пользу МУ «УКС» взыскано 55 005 653 руб. 16 коп., а также 21 100 руб. расходов по оплате государственной пошлины. В удовлетворении исковых требований в остальной части отказано.

Не соглашаясь с решением суда в части удовлетворения исковых требований, ответчик в апелляционной жалобе просит его изменить, принять  по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объёме.

В обоснование апелляционной жалобы Кечо Инвест Инжиниринг ГМБХ указывает, что при прекращении подряда заказчик обязан не только уплатить стоимость выполненных работ, но и компенсировать подрядчику затраты, понесённые в связи с выполнением задания заказчика. В данном случае размер затрат в сумме 65 838 984 руб. 11 коп. подлежал исключению из общей суммы задолженности ответчика перед истцом. По мнению Кечо Инвест Инжиниринг ГМБХ, вывод суда о том, что при производстве экспертизы по делу № А75-3644/2009 были учтены все произведённые затраты, основан на неправильной оценке представленного доказательства. Ответчик считает, если у суда были сомнения относительно вопроса о том, действительно ли было необходимо несение Кечо Инвест Инжиниринг ГМБХ затрат, у суда имелись основания для назначения экспертизы.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу МУ «УКС» просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представитель ответчика в судебном заседании заявил письменное ходатайство о направлении запроса в Лабораторию строительно-технической экспертизы Российского федерального центра судебной экспертизы при Министерстве юстиции Российской Федерации с просьбой дать ответ на следующий вопрос: были ли учтены при проведении экспертизы по делу № А75-3644/2009 следующие расходы, понесённые компанией Кечо Инвест Инжиниринг ГМБХ при производстве работ на объекте «Парково-досуговая зона города Нефтеюганска со зданием крытого бассейна»: ограждение строительной площадки, временное электроснабжение, установку осветительных мачт, площадка под бытовой городок, площадку под бытовой городок, подпорную стенку и сваи, устройство проездов из железнодорожных плит, наружные сети отопления и горячего водоснабжения, устройство подъездов, перекладку клееных деревянных конструкций (КДК) и устройство навесов; очистку территории от снега, бытовые вагончики, изготовление и доставку клееных деревянных конструкций (КДК), монтаж теплового узла.

Кроме того, ответчиком заявлено письменное ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы, выполнение которой он просил поручить Калачевскому А.Б., поставив перед экспертом следующие вопросы: было ли предусмотрено проектно-сметной документацией (в том числе, правилами организации строительства) на строительство объекта «Парково-досуговая зона города Нефтеюганска со зданием крытого бассейна» несение расходов на: ограждение строительной площадки, временное электроснабжение, установку осветительных мачт, площадка под бытовой городок, площадку под бытовой городок, подпорную стенку и сваи, устройство проездов из железнодорожных плит, наружные сети отопления и горячего водоснабжения, устройство подъездов, перекладку клееных деревянных конструкций (КДК) и устройство навесов; очистку территории от снега, бытовые вагончики, изготовление и доставку клееных деревянных конструкций (КДК), монтаж теплового узла; были ли учтены при проведении экспертизы по делу № А75-3644/2009 указанные расходы; соответствуют ли понесённые ответчиком расходы среднерыночным расценкам на подобного рода работы, услуги и товары.

Представитель истца возражал против удовлетворения ходатайств о направлении запроса и назначении экспертизы.

Согласно части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

При рассмотрении спора судом первой инстанции ответчиком было заявлено ходатайство о направлении запроса в экспертное учреждение (том 5 л. 66-68), в удовлетворении которого отказано.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения данного ходатайства Кечо Инвест Инжиниринг ГМБХ.

Вопрос, изложенный в запросе ответчика в Лабораторию строительно-технической экспертизы Российского федерального центра судебной экспертизы при Министерстве юстиции Российской Федерации, по существу направлен на устранение имеющейся, по мнению Кечо Инвест Инжиниринг ГМБХ, недостаточной ясности заключения экспертизы проведенной по делу № А75-3644/2009.

Вместе с тем, содержание имеющегося в материалах настоящего дела заключения эксперта № 1772/19-3 от 05.10.2010 (том 4 л. 36-144), определившего стоимость выполненных  компанией Кечо Инвест Инжиниринг ГМБХ  и принятых муниципальным учреждением «управление капитального строительства» в соответствии с актами выполненных работ, позволяет установить какие накладные расходы, понесённые компанией Кечо Инвест Инжиниринг ГМБХ при производстве работ на объекте «Парково-досуговая зона города Нефтеюганска со зданием крытого бассейна», были учтены при проведении экспертизы по делу № А75-3644/2009.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Изложенные в ходатайстве ответчика о назначении судебной строительной экспертизы вопросы, касаются определения расходов Кечо Инвест Инжиниринг ГМБХ, понесённых последним при строительстве объекта «Парково-досуговая зона города Нефтеюганска со зданием крытого бассейна», и их учёта при определении стоимости работ на данном объекте.

Пунктом 6 Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» определено, что ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений части 2 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Материалами дела подтверждено, что Кечо Инвест Инжиниринг ГМБХ при рассмотрении дела в суде первой инстанции ходатайство о назначении экспертизы не заявлено.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами.

В нарушение указанной нормы податель апелляционной жалобы не представил суду апелляционной инстанции доказательств невозможности заявления ходатайства о проведении экспертизы в суде первой инстанции.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Кроме того, принимая во внимание доводы, приведённые ответчиком в обоснование своих возражений по иску, оснований для назначения судебной строительно-технической экспертизы в рамках настоящего спора не имеется.

С учётом изложенного, в удовлетворении ходатайства Кечо Инвест Инжиниринг ГМБХ о назначении строительно-технической экспертизы отказано.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представитель истца высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу.

Согласно части 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Таким образом, законодатель ограничил деятельность суда апелляционной инстанции при обжаловании только части решения проверкой законности и обоснованности решения суда первой инстанции только в обжалуемой части.

Истец не возражал против рассмотрения дела в апелляционной инстанции в пределах заявленной апелляционной жалобы, что в соответствии со статьей 268 АПК РФ препятствует рассмотрению дела в полном объёме.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, заслушав представителей сторон, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность и обоснованность судебного акта в обжалуемой части, суд апелляционной инстанции не нашёл оснований для изменения принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании протокола № 2 заседания конкурсной комиссии по рассмотрению, сопоставлению и оценке конкурсных заявок от 17.07.2006 между Кечо Инвест Инжиниринг ГМБХ (генеральный подрядчик) и МУ «УКС» (муниципальный заказчик) 27.07.2006 подписан муниципальный контракт № 38/-06 на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд (том 1 л. 9-19), по условиям которого генеральный подрядчик обязался в установленный контрактом срок построить «под ключ» объект: «Парково-досуговая зона города Нефтеюганска со зданием крытого бассейна», а муниципальный заказчик обязался создать необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить установленную в контракте цену.

В соответствии с пунктом 3.1 муниципального контракта № 38/-06 от 27.07.2006 начало работ – август 2006 года, окончание работ – ноябрь 2008 года. Срок предъявления муниципальному заказчику окончательного результата работ в виде готового к эксплуатации объекта – 10.12.2008.

 В  пункте 2.1 муниципального контракта № 38/-06 от 27.07.2006 стоимость подлежащих выполнению работ предусмотрена в размере 1 144 539 889 руб., в том числе НДС 18%, и включает в себя компенсацию издержек генерального подрядчика и его вознаграждение.

Стоимость работ, указанная в пункте 2.1 контракта, является твердой договорной ценой и определяется на основе ПСД, получившей положительные заключения органов государственной вневедомственной экспертизы и ЗАО «Тюменский центр ценообразования и экспертизы». В твердой договорной цене учтен уровень инфляции, определяемый Правительством РФ на период выполнения генеральным подрядчиком всех предусмотренных контрактом обязательств (пункт 2.2 муниципального контракта № 38/-06 от 27.07.2006).

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 24.11.2010 по делу № A75-3644/2009 по иску Кечо Инвест Инжиниринг ГМБХ к МУ «УКС» о взыскании задолженности по муниципальному контракту № 38/-06 от 27.07.2006, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22.03.2011, установлен факт незаключенности муниципального контракта № 38/-06 от 27.07.2006.

МУ «УКС» во исполнение муниципального контракта № 38/-06 от 27.07.2006 были перечислены Кечо Инвест Инжиниринг ГМБХ денежные средства в общем размере 437 707 661 руб. 82 коп.

Ссылаясь на то, что сумма 242 347 290 руб. 90 коп. является неотработанными ответчиком денежными средствами при проведении работ по муниципальному контракту № 38/-06 от 27.07.2006, МУ «УКС» обратилось в суд с настоящим иском.

Частичное удовлетворение исковых требований явилось причиной подачи ответчиком апелляционной жалобы, при рассмотрении которой суд апелляционной инстанции учёл следующее.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. Преюдиция распространяется на установление судом тех или иных обстоятельств, содержащихся в судебном