Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 05.10.2011 по делу n А70-6193/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. По делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности (часть 5 статьи 205 АПК РФ).

В материалах настоящего дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что внутри аппаратно-программных комплексов, используемых предпринимателем и изъятых в ходе обозначенной выше проверки, имеется устройство, которое случайным образом определяет выигрыш.

При таких обстоятельствах, используемое обществом оборудование не может быть признано игровым.

Соответственно, административным органом не были по существу доказаны факты организации обществом азартных игр, а, соответственно, не доказано событие вменяемого правонарушения.

Помимо изложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с оценкой суда первой инстанции представленных ЦБППРИАЗ ГУВД по Тюменской области документов – протокола по делу об административном правонарушении, объяснений работников общества и посетителей клуба, в котором предприниматель осуществляет свою деятельность.

Так, заявителем в материалы дела представлено объяснение единственного посетителя клуба Бражникова В.Ю., который согласно его объяснению периодически использовал игровое оборудование Принцип игры на игровом автомате следующий: сотрудник игрового зала устанавливает на автомате сумму в рублевом эквиваленте, переданную от посетителя оператору. Далее игра прерывается   и посетитель просит оператора выплатить ему первоначальную сумму.

Суд первой инстанции правомерно указал, что названные выше объяснения являются неполными, не фиксируют документально существующий порядок проведения лотереи или игры на определённый момент времени. В целом, исходя из характеристики объяснений, они не могут быть доказательством проведения запрещённых азартных игр с материальным выигрышем и риском.

Также в материалы дела представлены объяснения предпринимателя Худояна А.М.(л.д.23), понятого Галкина А.С. (л.д.31), ведущего специалиста по аренде ООО «ТСВ-Девелопмент» Даниленковой И.Е. (л.д.32).

Между тем, в протоколе об административном правонарушении от 16.06.2011г. не отражены фамилии опрошенных граждан как свидетелей, данных о предупреждении их об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, согласно ч. 5 ст. 25.6. КоАП РФ, также нет.

Следует отметить, что в перечисленных выше объяснениях имеется указание следующего содержания «Ст.17.9 и 25.6 КоАП РФ мне разъяснены и понятны».

Процитированные в объяснениях ссылки на нормы КоАП РФ апелляционный суд считает не подтверждающими факта соблюдения требований о предупреждении об ответственности, поскольку Названные нормы статьи 17.9 и 25.6 КоАП РФ касаются процедуры дачи показаний свидетелем по делу об административном правонарушении.

При этом, процессуальная фигура свидетеля в деле об административном правонарушении может появиться только с момента возбуждения дела об административном правонарушении. Соответственно, разъяснять лицу, признанному свидетелем, последствия дачи заведомо ложных показаний возможно только после возбуждения дела об административном правонарушении.

В силу пункта 2 части 4 статьи 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 27.1 настоящего Кодекса;

В силу статьи 27.1 КоАП РФ одной из мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении является составление протокола осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов.

Как следует из материалов дела, административный орган в момент осмотра принадлежащих обществу нежилых помещений составил протокол «осмотра принадлежащих юридическому лицу или частному предпринимателю помещений, территорий, объектов и предметов» от 15.03.2011 (л. 14 т.1). При этом, осмотр окончен 17 час. 30 мин 26.04.2011.

Соответственно, с момента окончания составления протокола дело об административном правонарушении считается возбужденным.

Между тем, рассматриваемые объяснения работников общества и посетителей клуба были отобраны сотрудниками ЦБППРИАЗ ГУВД по Тюменской области до составления протокола «осмотра принадлежащих юридическому лицу или частному предпринимателю помещений, территорий, объектов и предметов». За исключением объяснений Галкина А.А., в бланке которых последний не был предупрежден о какой-либо ответственности. Таким образом, на момент дачи указанными выше лицами объяснений, таковые не являлись свидетелями по делу об административном правонарушении, в связи с чем не могли быть предупреждены об ответственности за дачу ложных показаний на основании статей 17.9 и 25.6 КоАП РФ.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно отклонил объяснения сотрудника ООО «ТСВ-Девелопмент» Даниленковой И.Е., посетителя клуба Бражникова В.Ю., предпринимателя Худояна А.М., понятого Галкина А.С. в     качестве  доказательств  совершения  ответчиком вменяемого ему правонарушения.

Следует отметить, что ЦБППРИАЗ ГУВД по Тюменской области ограничился лишь формальными указаниями на осуществление предпринимателем деятельности по организации азартной деятельности, не представив надлежащие и достаточные доказательства и обоснования фактов, свидетельствующих о событии правонарушения.

При таких обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку  жалобы на решения арбитражного суда по заявлениям административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

               Решение Арбитражного суда Тюменской области от 20.07.2011 по делу №  А70-6193/2011 оставить без изменения. Апелляционную жалобу Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства ГУВД Тюменской области  - без удовлетворения

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Председательствующий

Л.А. Золотова

Судьи

А.Н.Лотов

О.А. Сидоренко