Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.10.2011 по делу n А70-2259/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

07 октября 2011 года

                                                    Дело №   А70-2259/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  30 сентября 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  07 октября 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи Лотова А.Н.,

судей  Золотовой Л.А., Сидоренко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бондарь И.В.,  рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5799/2011, 08АП-5995/2011) общества с ограниченной ответственностью «Дорожник» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 22.06.2011 по делу № А70-2259/2011 (судья Стафеев С.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Дорожник» (ОГРН 1037200632160, ИНН 7203139459), общества с ограниченной ответственностью  «Вереск» (ОГРН 1027200862138, ИНН 7202107983) к Управлению Федеральной Антимонопольной службы по Тюменской области (ОГРН 1027200812308) об оспаривании решения от 28.12.2010 по делу К10/207-11, постановлений от 16.02.2011 № А11/42, от 03.03.2011 № А11/40 о назначении административного наказания за нарушение антимонопольного законодательства,

при участии в судебном заседании представителей:

            от общества с ограниченной ответственностью  «Вереск» - Скоморохов А.В., предъявлен паспорт, по доверенности от 26.09.2011 сроком действия до 30.09.2011; после перерыва не явился;

            от общества с ограниченной ответственностью «Дорожник» - Скоморохов А.В., предъявлен паспорт, по доверенности от 11.01.2011 сроком действия до 31.12.2011; после перерыва не явился;

            от Управления Федеральной Антимонопольной службы по Тюменской области - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом; после перерыва не явился;

установил:

общество  с ограниченной ответственностью  «Дорожник» (далее по тексту - ООО «Дорожник», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее по тексту - антимонопольный орган, Управление, Тюменское УФАС России) с заявлением о признании незаконным решения по делу № К 10/207-11 от 28.12.2010.

Определением от 21.04.2011 по делу № А70-2259/2011 Арбитражный суд Тюменской области принял заявление ООО «Дорожник» к производству.

Также определением от 21.04.2011 по делу № А70-2258/2011 Арбитражный суд Тюменской области принял к производству заявление ООО «Дорожник»  о признании незаконным и отмене постановления Тюменского УФАС России от 03.03.2011 по делу № А11/40.

Общество с ограниченной ответственностью «Вереск» (далее по тексту – ООО «Вереск», заявитель)  также   обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Тюменскому  УФАС России о признании незаконным решения по делу № К 10/207-11 от 28.12.2010.

Определением  от 21.04.2011 по делу № А70-2535/2011 Арбитражный суд Тюменской области принял к производству указанное заявление ООО «Вереск».

Также определением от 25.02.2011   по делу № А70-1525/2011 Арбитражный суд Тюменской области принял к производству заявление ООО «Вереск»  о признании незаконным и отмене постановления Тюменского УФАС России от 16.02.2011 по делу № А11/42.

Определением от 21.04.2011  Арбитражный  суд Тюменской области объединил дела № А70-2258/2011, № А70-2259/2011, № А70-2535/2011 в одно производство для их совместного рассмотрения.  Новому производству присвоен номер № А70-2259/2011.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 22.06.2011 по делу № А70-2259/2011 в удовлетворении требований, заявленных ООО «Вереск» и ООО «Дорожник»,  отказано.

 Суд первой инстанции  признал обоснованным вывод Тюменского УФАС России   о  нарушении ООО «Вереск» и ООО «Дорожник» пункта  2 части 1 статьи  11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившемся  в осуществлении ограничивающих конкуренцию и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством согласованных действий, при участии в открытом аукционе № 312/09-оа на оказание услуг по улучшению санитарного состояния, восстановленного после загрязнения и аналогичных услуг, результатом которых явилось повышение цен на торгах.

Суд первой инстанции поддержал   выводы Управления о том, что неучастие ООО «Дорожник» в аукционе по лоту № 1 и неучастие ООО «Вереск» в аукционе по лотам № 2, 3 при условии неявки на участие в аукционе ООО «Перестрой-ка!», ОАО «ДЭУ ЦАО», создали ситуацию, при которой торги были признаны несостоявшимися и заказчик был вынужден заключить контракт по цене лота, указанной в извещении о проведении аукциона № 312/09-оа.

При этом, суд первой инстанции указал, что в  рассматриваемом случае наличие согласованных действий подтверждается достигнутым ООО «Дорожник» и ООО «Вереск» результатом - каждый их них заключил контракт по максимально высокой цене, что соответствует интересам каждого из них. Поведение одного участника аукциона было вызвано поведением другого участника, поскольку ООО «Дорожник» и ООО «Вереск» по очереди отказались от участия в аукционе на соответствующем лоте. Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что у участников аукциона была реальная возможность для достижения соглашения о распределении этих лотов между собой, в том числе и непосредственно перед участием в аукционе.

Не согласившись  с указанным судебным актом, ООО «Дорожник» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный  суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Тюменской области от 22.06.2011 по делу № А70-2259/2011 отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных им требований.

В обоснование апелляционной жалобы ООО «Дорожник» указало, что суд первой инстанции не полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела и выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельства дела. В частности, податель жалобы указал следующее:

- суд первой инстанции не выяснил обстоятельства отсутствия (неучастия)  в аукционе иных (кроме ООО «Вереск» и ООО «Дорожник») участников, подавших заявки на участие и допущенных  для участия в аукционе (ОАО «ДЭУ ЦАО», ООО «Перестрой-ка!»;

- суд первой инстанции не выяснил обстоятельства фактического присутствия (отсутствия) представителей ООО «Вереск» и ООО «Дорожник» в здании, где проводились торги;

- доказательства того, что действия ООО «Вереск» и ООО «Дорожник» были согласованы, антимонопольный орган  не представил; вывод суда первой инстанции  о согласованности действий  ООО «Вереск» и ООО «Дорожник» основан на предположениях;

- материалами дела подтверждается, что по результатам аукциона с ООО «Вереск» заключен один контракт (по Лоту № 1), а с ООО «Дорожник» заключено два контракта (по Лотам №№ 3, 2), при этом, такой результат не мог быть заранее известен ООО «Дорожник» и ООО «Вереск» в связи с тем, что отсутствуют доказательства присутствия в здании проведения аукциона – ООО «Дорожник» в момент проведения аукциона по Лоту № 1 и ООО «Вереск» в момент проведения аукциона по Лотам №№2, 3.

- ООО «Вереск» и ООО «Дорожник» не знали и не могли знать о том, что ОАО «ДЭУ ЦАО», ООО «Перестрой-ка!», будучи допущенными к участию в аукционе,  не явятся для  участие  в нем;

-  постановление № А11/40 от 03.03.2011 о назначении административного наказания  принято с нарушением срока, установленного частью 1 статьи 4.5 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях.

ООО «Вереск» также была подана апелляционная жалоба, в которой заявитель просит решение Арбитражного суда Тюменской области от 22.06.2011 по делу № А70-2259/2011 отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных им требований.

В обоснование апелляционной жалобы ООО «Вереск» указало, что суд первой инстанции необоснованно посчитал доказанным факт согласованности действий ООО «Вереск» и ООО «Дорожник», так как доказательства, подтверждающие данный факт, отсутствуют. ООО «Вереск» считает, что суд первой инстанции не выяснил причины отсутствия на аукционе ОАО «ДЭУ ЦАО» и ООО «Перестрой-ка!», тогда как вследствие неявки данных организаций для участия в аукционе стала возможной ситуация, при которой наличие у одного из оставшихся заявителей объективных причин для отсутствия на аукционе по определенному лоту, второй заявитель оказывался единственным участников.

Тюменским УФАС России представлены письменные отзывы на апелляционные  жалобы, в которых    антимонопольный орган  просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Антимонопольный орган  утверждает, что в данном  случае  наличие согласованных действий ООО «Вереск» и ООО «Дорожник» подтверждается достигнутым участниками аукциона положительным для них результатом – каждый участник в результате синхронных действий, выразившихся в поочередном неучастии в аукционе, заключил контракт по максимально возможной цене.

В судебном заседании представители  ООО «Вереск» и ООО «Дорожник»   поддержали доводы апелляционных  жалоб, считают решение суда первой инстанции незаконным и подлежащим отмене.

Антимонопольный орган, надлежащим образом извещенный  о времени и месте судебного заседания, явку своего   представителя  в судебное заседание не обеспечил. Ходатайство об отложении судебного заседания  не представлено.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу, в отсутствие Управления надлежащим образом извещенного    о времени и месте судебного заседания.

В порядке статей 163, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  в судебном заседании, состоявшемся 27.09.2011,   был объявлен перерыв до   30.09.2011 до  13 час. 45  мин.

Информация о перерыве в судебном заседании размещена на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети «Интернет».

В  судебном заседании, состоявшемся после перерыва, представители сторон, извещенные  о дате и времени судебного заседания,   не явились.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей  заявителей, изу­чив материалы дела, апелляционные  жалобы, отзывы, установил следующие обстоятельства.

14.12.2009 Управлением муниципальных закупок Администрации г. Тюмени проведен открытый аукцион № 312/09оа по размещению заказа на оказание услуг по улучшению санитарного состояния, восстановлению после загрязнения и аналогичных работ. Заказчик – Управа Ленинского административного округа г. Тюмени.

Аукцион проводился по следующим лотам: лот № 1 «Оказание услуг по текущему содержанию парков, скверов ЛАО г. Тюмени», лот № 2 «Оказание услуг по текущему содержанию парков, скверов ЛАО г. Тюмени», лот № 3 «Оказание услуг по текущему содержанию территорий имущественных комплексов и объектов улично-дорожной сети ЛАО г. Тюмени».

Согласно протоколу от 09.12.2009 № 1/312/09-оа рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе по лотам 1, 2, 3 допущены следующие участники: ООО «Дорожник», ООО «Вереск», ООО «Перестрой-ка!», ОАО «ДЭУ ЦАО».

Согласно протоколу открытого аукциона от 14.12.2009 № 2/312/09-оа по лоту № 1 на процедуру проведения аукциона не явились представители ООО «Дорожник», ООО «Перестройка!», ОАО «ДЭУ ЦАО»; по лоту № 2 не явились - ООО «Вереск», ООО «Перестрой-ка!», ОАО «ДЭУ ЦАО»; по лоту № 3 не явились представители - ООО «Вереск», ООО «Перестрой-ка!», ОАО «ДЭУ ЦАО».

В связи с тем, что по лотам № 1, 2 и 3 аукцион был признан несостоявшимся, муниципальные контракты были заключены с единственным участником по начальной (максимальной) цене: по лоту № 1 - с ООО «Вереск», по лоту № 2 и № 3 – с ООО «Дорожник».

Управлением было установлено, что ООО «Перестрой-ка!», ОАО «ДЭУ ЦАО» на аукционах не зарегистрировались, участия в аукционе не принимали. Представители ООО «Дорожник» и ООО «Вереск» прибыли для участия в аукционе, в момент проведения аукциона находились в здании, где проводился аукцион, однако не прошли регистрацию и не принимали участия в аукционе по лотам, а именно ООО «Дорожник» не принимал участия по лоту № 1, ООО «Вереск» - по лотам № 2 и № 3.

Управлением указывается, что являясь допущенным участником аукциона по лоту № 1 представитель ООО «Дорожник», прибыв на аукцион и находясь в здании, где проходила процедура торгов на участие в аукционе по лоту № 1 не зарегистрировался и отсутствовал в зале, где проходила процедура проведения аукциона.

Аналогичные действия по лотам № 2, 3 были совершены представителем ООО «Вереск» Матвеевой В.В.

Из оспариваемого решения следует, что в результате указанных действий ООО «Вереск» и ООО «Дорожник» аукционы по лотам № 1, 2, 3 были признаны несостоявшимися и муниципальные контракты были заключены с каждым из участников, которые были признаны единственными по начальной (максимальной) цене.

Исследовав материалы дела, Управление признало в действиях ООО «Вереск» и ООО «Дорожник» нарушение пункта  2 части 1 статьи  11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившееся в осуществлении ограничивающих конкуренцию и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством согласованных действий, при участии в открытом аукционе № 312/09-оа на оказание услуг по улучшению санитарного состояния, восстановленного после загрязнения и аналогичных услуг, результатом которых явилось повышение цен на торгах.

В соответствии с пунктами  2, 3 указанного решения Управление также решило выдать ООО «Вереск» и ООО «Дорожник» обязательное для исполнения предписания о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции при участии в торгах. По мнению Управления, действия ООО «Вереск» и ООО «Дорожник», выраженные в поочередном неучастии в аукционе по лотам № 1, 2, 3, создали ситуацию, при которой торги признаны несостоявшимися и заказчик был вынужден заключать контракт по первоначальной цене лота, то есть без конкурентной борьбы и по максимальной цене.

Поочередное и единообразное отсутствие участников на аукционе по лотам № 1, 2, 3 соответствует интересами ООО «Вереск» и ООО «Дорожник», поскольку результатом таких действий является заключение государственного контракта по максимальной цене, и следовательно, получение большей прибыли. При этом, проанализировав материалы дела, Управление посчитало, что действия ООО «Вереск»