Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.10.2011 по делу n А70-2259/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а

и ООО «Дорожник» были заранее известны каждому из них.

Наличие согласованных действий, по мнению Управления, подтверждается достигнутым участниками аукциона положительным для них результатом – каждый участник в результате синхронных действий, выразившихся в поочередном неучастии в аукционе, заключил контракт по максимально возможной цене.

Проанализировав действия ООО «Дорожник» и ООО «Вереск» Управление пришло к выводу о том, что указанные лица при проведении открытого аукциона № 312/09-оа по лотам № 1, 2, 3 действовали по схеме «ротации заявок», при которой все участники торгов становятся победителями по очереди, без предполагаемой борьбы.

Кроме того, по факту совершения указанных выше согласованных действий ООО «Дорожник» и ООО «Вереск» были привлечены Управлением к административной ответственности на основании части 1 статьи  14.32 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с постановлением от 16.02.2011 № А11/42 ООО «Вереск» назначен административный штраф в размере 521 000 руб.

В соответствии с постановлением от 03.03.2011 № А11/40 ООО «Дорожник» назначен административный штраф в размере 3 290 147 руб.

ООО «Дорожник» и ООО «Вереск» не согласившись с решением Управления от 28.12.2010 № К 10/207-11 и постановлениями о назначении административного наказания за нарушение антимонопольного законодательства, обратились в Арбитражный суд Тюменской области.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 22.06.2011 по делу № А70-2259/2011 в удовлетворении требований, заявленных ООО «Вереск» и ООО «Дорожник»,  отказано.

Означенное решение  обжалуется заявителями  в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке  статей 266,  268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции,  находит  его подлежащим отмене, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи 3 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее по тексту -  Закон о конкуренции) сферой применения данного Закона являются отношения, связанные с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, в которых участвуют российские юридические лица.

Пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона  о конкуренции установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести, в частности к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно части 1 статьи 8 Закона о конкуренции  согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее, чем один год.

Как разъяснено в пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (далее - Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30), при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Таким образом, квалифицирующее значение для доказывания вмененного Тюменским УФАС России нарушения антимонопольного законодательства имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных согласованных действий на одном товарном рынке относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

Нормы Закона о защите конкуренции не могут быть истолкованы как исключающие возможность антимонопольного органа доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат: посредством определения соответствующего товарного рынка в его продуктовых, географических и уровневых границах, проведения анализа его состояния и обоснования однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов, чьи действия подпадают под критерии статьи 8 и влекут последствия, указанные в статье 11 Закона  о конкуренции.

При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Для целей признания действий хозяйствующих субъектов согласованными не имеет значения синхронность их начала, достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом.

Из смысла приведенных положений следует, что отличительным признаком согласованных действий, ограничивающих конкуренцию, является их оправданность в качестве модели группового поведения, когда достижение цели отдельным участником согласованных действий возможно лишь в результате сложного ролевого поведения всего коллектива действующих согласованно хозяйствующих субъектов. Обычно это повторяющиеся (аналогичные) действия нескольких хозяйствующих субъектов, которые не обусловлены внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, что отличает согласованные действия от параллельного поведения, то есть одинаковой рациональной реакции хозяйствующих субъектов на общие и не зависящие от их действий изменения условий деятельности на товарном рынке.

Правовое регулирование отношений, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 №  94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о размещении заказов).

Целями регулирования данного Федерального закона является, в том числе обеспечение эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В соответствии с частью 1 статьи 32 Закона о размещении заказов под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта. Аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на «шаг аукциона» (часть 4 статьи 37 Закона о размещении заказов).

В силу частей 12, 13 статьи 37 вышеуказанного Закона в случае, если в аукционе участвовал один участник, аукцион признается несостоявшимся. В этом случае заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола, обязан передать единственному участнику аукциона прилагаемый к документации об аукционе проект контракта. При этом государственный или муниципальный контракт заключается с учетом положений части 4 статьи 38 настоящего Федерального закона на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта (цене лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, или по согласованной с указанным участником аукциона цене контракта, не превышающей начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

В случае, если при проведении аукциона не присутствовал ни один участник аукциона, либо в случае, если в связи с отсутствием предложений о цене контракта, предусматривающих более низкую цену контракта, чем начальная (максимальная) цена контракта (цена лота), «шаг аукциона» снижен в соответствии с частью 5 настоящей статьи до минимального размера и после троекратного объявления предложения о начальной (максимальной) цене контракта (цене лота) не поступило ни одно предложение о цене контракта, которое предусматривало бы более низкую цену контракта, аукцион признается несостоявшимся.

По смыслу вышеуказанных положений Закона о размещении заказов, участник размещения заказа, оказавшийся в силу различных причин единственным участником аукциона, заведомо получает выигрыш в виде возможности заключить государственный (муниципальный) контракт на самых выгодных условиях, которые только можно получить от участия в аукционе - по цене контракта (лота), указанной в аукционной документации, то есть по максимально возможной цене.

Позиция антимонопольного органа о согласованности действий двух участников аукциона  - ООО «Вереск» и ООО «Дорожник» основана на том, что,  указанные участники аукциона, находясь в здании проведения аукциона, распределили Лоты №№ 1, 2, 3 между собой путем поочередного отказа от участия в данных аукционах. Следствием данных действий явилось заключение контрактов по начальной максимальной цене контракта  без конкурентной борьбы.  Тюменское УФАС России считает, что указанное свидетельствует о совершении  ООО «Вереск» и ООО «Дорожник» согласованных действий в пользу друг друга.  В оспариваемых решении и постановлениях Тюменского  УФАС России указано, что  ООО «Вереск» и ООО «Дорожник» действовали по схеме «ротации заявок» при которой все участники торгов становятся победителями по очереди, без предполагаемой борьбы за право выполнения работ по муниципальному контракту. Антимонопольный орган  считает, что каждый из участников торгов отказался от участия в аукционе по соответствующему лоту в пользу конкурента без объективных на то причин, тем самым давая конкуренту беспрепятственно стать победителем торгов с максимально высокой ценой контракта. Такое поведение, по мнению Управления, свидетельствует о том, что каждому из участников было заранее известно о том, что он будет победителем торгов по конкретному лоту.

Оценив данные обстоятельства, которые, по мнению антимонопольного органа и суда первой инстанции подтверждают, что каждому из лиц, признанных нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, было заранее известно о действиях другого нарушителя, суд апелляционной инстанции считает, что они не являются достаточными доказательствами такой согласованности действий, которая с однозначностью могла привести к неблагоприятному последствию в виде заключения контракта с единственным участником по лотам №№ 1, 2, 3 по начальной (максимальной) цене. При этом, апелляционный суд исходит из следующего.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как усматривается из материалов дела и не опровергается Управлением, в данном случае к участию в аукционе  № 312/09-оа были допущены четыре участника - не только ООО «Вереск» и ООО «Дорожник», но  и  ОАО «ДЭУ ЦАО» и ООО «Перестрой-ка!».

Антимонопольный орган пришел к выводу о доказанности совершения согласованных действий не всеми участниками, допущенными к участию в аукционе, а только ООО «Вереск» и ООО «Дорожник».

В действиях  ОАО «ДЭУ ЦАО» и ООО «Перестрой-ка!», которые  не принимали участие в аукционе, нарушений антимонопольного законодательства Управлением не установлено, что означает, что данные  лица  не согласовали свой отказ от намерения участвовать в аукционе по лотам  №№ 1, 2, 3 со всеми остальными участниками, возможность их неявки не была известна остальным участникам. Обратное антимонопольным органом не доказано.

Таким образом, результат действий участников, признанных нарушившими антимонопольный запрет, был поставлен в зависимость от поведения других участников аукциона, допущенных до участия в аукционе и не явившихся  на него по невыясненным антимонопольным органом причинам, в действиях которых  нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона  о конкуренции не установлено.

Доказательств того, что ООО «Вереск» было известно о неявки ООО «Дорожник» и ООО «Дорожник» было известно о неявки ООО «Вереск»  антимонопольный орган  не представил.

Антимонопольный орган ссылается на  отсутствие соперничества участников при участии в аукционе, что соответствует интересам каждого из них, поскольку результатом таких действий является заключение контракта по максимальной цене,