Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13.10.2011 по делу n А75-5076/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

14 октября 2011 года

                                                        Дело №   А75-5076/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  11 октября 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  14 октября 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шиндлер Н.А.,

судей  Лотова А.Н., Сидоренко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бондарь И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6884/2011) индивидуального предпринимателя Ковалевской Ирины Геннадьевне (ОГРН 308861011400024, ИНН 550716473317) на решение Арбитражного суда Ханты - Мансийского автономного округа - Югры от 21 июля 2011 года по делу №  А75-5076/2011 (судья Членова Л.А.), принятое по заявлению  отдела внутренних дел по г. Югорску к  индивидуальному предпринимателю Ковалевской Ирине Геннадьевне о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителей: 

от индивидуального предпринимателя Ковалевской Ирины Геннадьевны – Мартынов А.Г. (паспорт, по доверенности от 07.09.2009 сроком действия 3 года);

от отдела внутренних дел по г. Югорску – не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

установил:

Отдел внутренних дел г. Югорска (далее – Отдел, административный орган, заявитель) обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении к административной ответственности индивидуального предпринимателя Ковалевской Ирины Геннадьевны (далее - предприниматель) за совершение правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением от 21 июля 2011 года по делу №  А75-5076/2011 требования административного органа были удовлетворены. Предприниматель привлечен к административной ответственности в виде штрафа в размере 4 000 рублей. Также в отношении к предпринимателю применено дополнительное административное наказание в виде конфискации орудий совершения административного правонарушения, индивидуализированных в протоколе осмотра от 23.05.2011.

В апелляционной жалобе предприниматель, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований административного органа.

В обоснование своей позиции податель жалобы отмечает, что суд первой инстанции вменил в вину заявителю организацию и проведение азартных игр без лицензии в букмекерских конторах и тотализаторах. Названный довод предприниматель мотивирует тем, что прочая организация азартных игр в силу действующего законодательства на территории ХМАО запрещена, а, следовательно, не может быть лицензирована. Поскольку в материалах дела не имеется доказательств осуществления предпринимателем букмекерской деятельности, податель жалобы приходит к выводу об отсутствии в действиях предпринимателя события административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

 Также податель жалобы отметил, что суд первой инстанции при рассмотрении вопроса о наличии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения не исследовал вопрос наличия в действиях Ковалевской И.Г. вины. Податель жалобы убежден, что суду первой инстанции подлежало установить конкретную форму вины в совершенном предпринимателем правонарушении.

По убеждению подателя жалобы, суд первой инстанции безосновательно пришел к выводу о том, что конфискованное развлекательное оборудование является игровым, поскольку соответствующая экспертиза в отношении названного оборудования не проводилась, таковое арбитражным судом не исследовалось.

По убеждению подателя жалобы административный орган неправомерно составил протокол осмотра места совершения административного правонарушения в отсутствие предпринимателя, равно как неправомерно указал в протоколе об административном правонарушении об отказе предпринимателя от подписания такового, поскольку предприниматель на момент совершения названных процессуальных мероприятий отсутствовал в городе Нягани.

В судебном заседании представитель индивидуального предпринимателя поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просит решение суда первой инстанции  отменить и принять по делу новый судебный акт.. Так же представитель заявителя пояснил, что ИП Ковалевская И.Г. единственная в городе Нягани имеет лицензию на предоставление телематических услуг связи. Считает, что состав административного правонарушения отсутствует.

В судебном заседании представитель индивидуального предпринимателя Ковалевской Ирины Геннадьевны просит приобщить к материалам дела копию лицензии на телематические услуги связи. Апелляционный суд удовлетворил названное ходатайство предпринимателя и приобщил к материалам дела названную лицензию.

Административный орган отзыв на апелляционную жалобу предпринимателя не представил, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил.

Суд апелляционной инстанции в силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителя административного органа, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства и не заявившего ходатайства об его отложении.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, выслушав представителя заявителя, установил следующие обстоятельства.

На основании поступившего в ОВД г. Югорска сообщения (л.д.12), 23.05.2011 сотрудниками Отдела проведена проверка в помещении интернет-клуба «Макс-Лайн», расположенного по адресу: г. Югорск, ул. 40 лет Победы, дом 6. Данное помещение арендуется предпринимателем Ковалевской И.Г. по договору субаренды от 16.09.2009, что подателем жалобы не оспаривается.

В ходе контрольных мероприятий уполномоченными должностными лицами в присутствии понятых и администратора клуба произведен осмотр помещения интернет-клуба, о чем 23.05.2011 составлен протокол осмотра места происшествия. В ходе осмотра установлено, что вдоль левой стены одного из помещений клуба оборудованы 11 игровых мест, состоящих    из     мониторов,     системных    блоков,     клавиатур,     мышек,     колонок.

Системные блоки имеют номера 001707794; 001677604; 001744486; 001744471; 001744499; 001744179; 001744451; 001744506; 001698917; 001744249; М378Т5663 SH3-CF7.

Согласно протоколу осмотра были изъяты: журнал контрольно-кассовой машины версии ПО-01 код 0330104, жесткий диск N9VYBXOYA; кассовые чеки в количестве 185 штук; системный блок с голограммой 16197120900229; кассовый аппарат «Штрих-М» с голограммой 2011 № 0253499; блок питания от аппарата марки «Принтер штрих-600»; аппарат «Принтер штрих-600» № 00001129, 12 мониторов, системные блоки, 9620 рублей; модем; съемный диск накопитель.

В ходе проверки были также взяты объяснения у посетителей интернет-клуба, которые пояснили принцип игры на оборудовании в названном клубе. Так условием участия в игре является приобретение услуги для работы на игровом оборудовании. В помещении    интернет-клуба    посетитель    передает     оператору    денежные    средства и говорит, на какой терминал зачислить кредиты. Размер кредитов определяется переданной суммой денежных средств из расчета один рубль – один кредит. После того, как оператор зачислил кредиты на указанный посетителем автомат, посетитель начинает играть, то есть выбирает ставку и уровень игры. В процессе игры можно либо проиграть все оплаченные кредиты, либо увеличить их количество, при этом результат игры от посетителей не зависит. После игры посетитель получает сумму выигрыша у оператора.

По результатам проверки 26.05.2011 в отношении предпринимателя Ковалевской И.Г. составлен протокол об административном правонарушении, ответственность за которое установлена ч.2 ст.14.1 КоАП Российской Федерации (л.д.8-9).

В протоколе содержатся выводы об осуществлении предпринимателем деятельности по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без специального разрешения (лицензии) на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации, чем нарушены     положения     Федерального     закона     от     29.12.2006     №244-ФЗ     «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон об азартных играх).

От подписи и дачи объяснений предприниматель Ковалевская И.Г. отказалась, данный факт засвидетельствован подписями свидетелей в протоколе и в объяснениях свидетелей (л.д. 36-37).

Для целей привлечения предпринимателя к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, административный орган обратился в арбитражный суд с вышеназванными требованиями.

Решением от 21 июля 2011 года по делу №  А75-5076/2011 требования административного органа были удовлетворены.

Означенное решение суда первой инстанции обжалуется в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В силу пункта 1 статьи 49 ГК РФ отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее по тексту - Закон № 244-ФЗ) деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Основные понятия даны в ст. 4 Закона № 244-ФЗ, согласно которой азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу п. 5, 10, 16 ст. 4 Закона № 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

В соответствии с частью 3 ст. 5 данного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

Частями 1 и 2 ст. 5 Закона № 244-ФЗ предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим законом и другими федеральными законами, а также законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным перечисленными федеральными законами.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом (ч. 4, п. 11 ст. 4 Закона № 244-ФЗ).

Согласно ч. 2 ст. 9 названного Закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с п.п. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных