Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13.10.2011 по делу n А75-5076/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

видов деятельности» подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июля 2007 года № 451).

Таким образом, законодатель определил два обязательных условия осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр: первое - осуществление данной деятельности только при наличии соответствующего разрешения (лицензии); второе - осуществление данной деятельности только в определенных игорных зонах. Соответственно, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ. Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения, в том числе вне игорной зоны, а также организация азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без лицензии образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административной ответственности.

При названных обстоятельствах апелляционная коллегия находит несостоятельным утверждение подателя жалобы о том, что осуществление предпринимателем деятельности по организации азартных игр вне игорных зонах не образует состава административного правонарушения по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

О том, что организация и (или) проведение азартных игр вне игорной зоны является противоправным деянием, за совершение которого лицо его совершившее подлежит административной ответственности, также косвенно свидетельствует и тот факт,  что законодатель в целях исключения неясностей в толковании действующего законодательства об административной ответственности Федеральным законом от 20.07.2011 № 250-ФЗ дополнил 26.08.2011 КоАП РФ новой статьей 14.1.1, согласно которой  организация и (или) проведение азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны либо с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», а также средств связи, в том числе подвижной связи, влекут наложение административного штрафа на должностных лиц - от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией игрового оборудования.

Как было установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, предприниматель, осуществляя деятельность в интернет-клубе «Макс-Лайн, расположенном в Югорске, ул. 40 лет Победы дом 6 представляет развлекательное оборудование для игры любому желающему. Условием участия в игре является приобретение услуги для работы на игровом оборудовании. В помещении    интернет-клуба    посетитель    передает     оператору    денежные    средства    и говорит, на какой терминал зачислить кредиты. Размер кредитов определяется переданной суммой денежных средств из расчета один рубль – один кредит. После того, как оператор зачислил кредиты на указанный посетителем автомат, посетитель начинает играть, т.е. выбирает ставку и уровень игры. В процессе игры можно либо проиграть все оплаченные кредиты, либо увеличить их количество, при этом результат игры от посетителей не зависит. После игры посетитель получает сумму выигрыша у оператора.

 Названные обстоятельства подтверждаются объяснениями посетителей клуба отобранными сотрудниками административного органа в ходе вышеназванной проверки.

Так, Родин Владимир Николаевич пояснил, что 23.05.2011 зашел в игровой клуб «Макс-Лайн» поиграть за деньги на игровом оборудовании. Родин В.Н. передал администратору деньги, которые в виде кредитов были зачислены на игровой компьютер, указанный клиентом. Клиент сам выбирает игру. Набрав определенную сумму выигрыша, клиент обращается к администратору за его выдачей (л.д. 31).

Аналогичные объяснения были даны Веселовым А.Б., Колобовым О.А., Колобовым Д.А. (л.д. 28,29,32,33).

Веселова Р.М. в своих объяснениях описала принцип одной из игры в клубе «Макс-Лайн»: посетитель передает денежные средства администратору клуба, который в свою очередь переводит их на счет игрового компьютера. После чего клиент на означенном компьютере посредством клавиатуры определяет ставку из ранее перечисленного на компьютер кредита. Сумма кредита в процессе игры может, как увеличиваться, так и уменьшаться. Клиент в любое время может потребовать у администратора клуба выдать сумму кредита, указанную на мониторе компьютера.

Таким образом, из совокупности отобранных в ходе проведенной ОВД проверки объяснений следует, что указанные компьютеры используются для осуществления различных игр загруженных в программное обеспечение ЭВМ.

Таким образом, управление процессом определения выигрышной комбинации участником игры, а не работником общества, зачисление баллов в ЭВМ эквивалентных внесенной сумме, которые в последующем формируют сумму выигрыша и непосредственно влияют на его размер, а также возможность участника забрать выигрыш в любой момент, свидетельствуют о наличии признаков азартной игры.

При названных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что должностными лицами ОВД был установлен факт проведения азартных игр в указанном помещении, соответственно в действиях предпринимателя имеется состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП.

При этом не имеет правового значения то обстоятельство, что предприниматель имеет лицензию на оказание телематических услуг связи, поскольку материалами дела подтвержден факт осуществления предпринимателем именно деятельности по организации азартных игр, а не оказание телематических услуг связи.

предприниматель также отмечает, что в материалах дела отсутствует заключение эксперта, которое могло бы подтвердить факт установки на принадлежащие Обществу ЭВМ,  программ для осуществления игорной деятельности.

Апелляционный суд находит названное утверждение безосновательным, поскольку, представленные в материалы дела объяснения посетителей клуба, принадлежащего предпринимателю, позволяют придти к однозначному выводу о том, что на принадлежащие заявителю ЭВМ, были установлены программы, позволяющие осуществлять азартные игры (делать ставки, получать выигрыш и т.д.).

Довод подателя жалобы о том, что суд первой инстанции не исследовав изъятое у предпринимателя оборудование пришел к необоснованному выводу о том, что таковое является игровым, апелляционный суд отклоняет как несостоятельный, поскольку в материалах дела имеются фотографические изображения спорного оборудования, которые являются приложением к акту осмотра.

Более того, для формирования вывода об отнесении того или иного оборудования к игровому не обязательно исследовать такое оборудование непосредственно.

Согласно, части 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Поскольку объяснения клиентов клуба протокол осмотра с приложениями к нему позволяют придти к однозначному выводу о том, что спорное оборудование является игровым, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии необходимости в непосредственном исследовании судом самого оборудования.

 Апелляционный суд не может согласиться с утверждением подателя жалобы об отсутствии в материалах дела доказательств наличия в действиях предпринимателя вины в совершении правонарушения.

Согласно пункту 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Статьей 2.2 КоАП РФ установлены формы вины.

Административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично.

Административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

Конструкция статьи 14.1 КоАП РФ допускает совершение лицом правонарушение при наличии его вины в совершении такового как в форме умысла, так и неосторожности.

Учитывая то обстоятельство, что предприниматель осуществляла деятельность, которая на территории ХМАО запрещена, апелляционный суд приходит к выводу об умышленном совершении предпринимателем вмененного ему правонарушения.  

При названных обстоятельствах апелляционная коллегия заключает о правомерности вывода суда первой инстанции о наличии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Довод подателя жалобы о том, что протокол осмотра неправомерно был составлен в отсутствие предпринимателя, апелляционный суд находит несостоятельным.

 Согласно части 1 статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещении, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса.

Частью 2 названной статьи установлено, что осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Из протокола осмотра от 23.05.2011 (л.д. 19) усматривается, что таковой был составлен в присутствии администратора интернет клубов предпринимателя Мугаттаровой Г.М (л.д. 35) и двух понятых, что свидетельствует о соблюдении административным органом порядка проведения названного процессуального действия.

Также апелляционная коллегия находит несостоятельным утверждение подателя жалобы о неправомерном составлении административным органом протокола об административном правонарушении в отсутствие предпринимателя.

Как усматривается из материалов дела, названный протокол был составлен в присутствии двух свидетелей, которые в письменных объяснениях пояснили, что протокол об административном правонарушении составлялся в присутствии предпринимателя, которая отказалась от подписания протокола и от дачи объяснений (л.д. 36-37). Оснований не доверять свидетельским показаниям апелляционный суд не усматривает.    

Апелляционная коллегия, исследовав материалы дела, пришла к выводу о соблюдении административным органом и судом первой инстанции порядка привлечения предпринимателя к административной ответственности.

Суд апелляционной инстанции считает, что предпринимателем в данном случае не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку  жалобы на решения арбитражного суда по заявлениям административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Ковалевской Ирины Геннадьевны оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Ханты – Мансийского автономного округа – Югры от 21.07.2011 года по делу № А75-5076/2011 – без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

А.Н. Лотов

О.А. Сидоренко