Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13.10.2011 по делу n А70-1967/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения,Отменить решение полностью и принять новый с/а

обстоятельство усматривается из переписки сторон, в частности писем № 86 от 16.11.2010, № 176 от 22.11.2010 (том 2 листы дела 3-4).

Однако перечисленные письма, так же как и сам акт № 1 от 08.11.2010, свидетельствуют о том, что замечания ответчика, отраженные в акте приемки выполненных сантехнических работ от 07.10.2010, были учтены истцом, поскольку новый акт по форме КС-2 № 1 от 08.11.2010, как раз, составлен после рассмотрения ООО «Союз» этих замечаний и с их учетом, то есть невыполненные объемы работ, включенные ранее в акт о приемке выполненных работ за октябрь 2010 года за № 1 от 07.10.2010 и отмеченные ответчиком в виде замечаний, были исключены из акта и к приемке не предъявлялись.

Суд апелляционной инстанции при рассмотрении жалобы вторично предложил ответчику уточнить позиции в акте приемки от 08.11.2010 года, которые были в него включены вопреки замечаниям генподрядчика, сделанным при приемке 7.10.2010 года, то есть указать, какой пункт замечаний акта от 7.10.2010  соотносится с позицией акта от 08.11.2010 года.

Представитель ответчика такой работы проделать не смог, ограничившись ссылкой на то, что работы фактически не выполнялись, а акт от 7.10.2010 не содержит всех замечаний генподрядчика.

Однако, как следует из материалов дела, это не соответствует действительности, так как данный акт был составлен по инициативе самого генподрядчика, который предложил субподрядчику составить итоговый акт по факту выполненных работ и покинуть объект строительства.

Следовательно, подобный отказ ООО «ПСФ «Зодчий» от подписания акта № 1 от 08.11.2010 не может быть оценен как обоснованный и мотивированный.

Кроме того, в письме № 165 от 12.11.2010, полученном истцом от ответчика 15.11.2010 (том 2 листы дела 40-41), ответчик указал, что ответчиком были проведены гидравлические испытания смонтированных истцом коммунальных систем.

Ответчик сообщил, что в результате  испытаний были выявлены дефекты, которые ответчик устранил собственными силами. Стоимость устранения, по утверждению ответчика, составила 190 553 руб. 67 коп.

Это обстоятельство подтверждает, что ответчик в целом воспользовался результатом и не вправе ссылаться на недостатки работ как на основание отказа от приемки всех работ, поскольку в силу пункта 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Похожая формулировка содержится и в пункте 9.6. договора, на которые ссылается ответчик в апелляционной жалобе.

Однако обстоятельств, указанных в названной норме, в данном случае не наблюдается.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что мотивы отказа ответчика от подписания акта приемки выполненных работ № 1 от 08.11.2010 не могут быть признаны обоснованными.

Определениями суда первой инстанции от 14.03.2010, от 11.04.2011, 10.05.2011, 19.05.2011 (том 1 листы дела 1-2, 141, том 2 листы дела 57-58, 101-102) ответчику неоднократно предлагалось в письменном виде пояснить мотивы отказа от подписания акта выполненных работ с приложением подтверждающих документов, а также рассмотреть вопрос о заявлении ходатайства о назначении судом экспертизы для определения объемов и качества выполненных работ.

Кроме мотивов отказа от подписания акта приемки выполненных работ, основанных на акте от 07.10.2010, ответчик заявил о том, что истцом не производились гидравлические испытания, в актах приемки выполненных работ, представленных истцом, содержатся противоречивые сведения. В чем именно состоит это противоречие, ответчик не пояснил. Иных мотивов отказа от подписания акта приемки выполненных работ ответчиком не представлено.

Таким образом, акт приемки выполненных работ № 1 от 08.11.2010 является надлежащим основанием для оплаты работ истцу, как потому, что работы по нему были фактически приняты заказчиком актом от 7.10.2010 и  письмом исх. № 147 от 25.10.2010 с приложением локального сметного расчета по фактически выполненным работам  на сумму 2  381 873 руб. 66 коп., так и потому, что законных мотивов отказа в его согласовании ответчик не привел.

Довод ответчика о том, что гидравлические испытания истцом не проводились, не имеет правового значения для рассмотрения спора.

Ответчик в обоснование своего права на отказ от оплаты работ ссылается на пункт 5 статьи 753 ГК РФ, согласно которому в случаях, когда это предусмотрено законом или договором строительного подряда либо вытекает из характера работ, выполняемых по договору, приемке результата работ должны предшествовать предварительные испытания. В этих случаях приемка может осуществляться только при положительном результате предварительных испытаний.

Кроме того, генподрядчик ссылается на  приложение № 2 к договору, согласно которому акты гидравлических испытаний сетей являются обязательной составляющей передаваемой заказчику исполнительной документации.

Между тем, как следует из названной нормы, непроведение предварительных испытаний, если оно и имело место, дает право отказаться от приемки результата работ, а не от его оплаты, если результат работ принят и заказчик им воспользовался.

В данном случае результат работ был принят ответчиком по акту от 7.10.2010 года (хотя и с замечаниями). Ответчик воспользовался результатом работ истца.

Напротив, объективных доказательств демонтажа систем, сделанных истцом, в деле нет.

Встречных требований, вытекающих из ненадлежащего качества работ, ответчик не заявлял.

Как неоднократно указывал Президиум ВАС РФ в своих постановлениях (Постановление Президиума ВАС РФ от 12.07.2011 N 17389/10 по делу N А28-732/2010-31/18, Постановление Президиума ВАС РФ от 19.01.2010 N 13966/09 по делу N А81-3595/2008), по смыслу норм гражданского законодательства обязательственные правоотношения между коммерческими организациями основываются на принципах возмездности и эквивалентности обмениваемых материальных объектов, недопустимости неосновательного обогащения.

Недопустимой является такая ситуация, когда контрагент по сделке при ее невыполнении второй стороной становится в более выгодное положение, чем то, в котором он бы был, если бы сделка была исполнена обеими сторонами надлежащим образом.

В данном случае ответчик, отказавшись от оплаты и воспользовавшись результатом работ истца, получил бы не основанное на законе и принципах гражданского права неосновательное обогащение.

При таких обстоятельствах требование истца, основанное на акте приемки выполненных работ № 1 от 08.11.2010 на сумму 2 381 873 руб. 66 коп., обоснованно удовлетворено судом первой инстанции.

Ссылка ответчика на то, что при этом не учтены положения договора субподряда от 01.04.2010, касающиеся расчетов сторон по договору, не может повлиять на правомерность требований истца.

Во-первых, суд не может согласиться с тем, что сторонами достигнуто соглашение о расчете за выполненные работы исключительно квартирами, так как в пункте 11.1 договора указано, что квартиры передаются «для реализации».

Во-вторых, в пункте 11.3 рассматриваемого договора стороны определили, что оплата может быть произведена любым другим не запрещенным законодательством способом.

Принимая во внимание упомянутый пункт договора, а также пункт 2 статьи 1 ГК РФ, согласно которому граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе, истец вправе избрать иной способ оплаты выполненных работ помимо передачи ему на реализацию квартиры, что и было сделано ООО «Союз» в данном случае.

Подлежит отклонению и довод ответчика о несоблюдении истцом порядка сдачи-приемки выполненных работ, выразившееся в том, что ООО «Союз» не вызывало ООО «ПСФ «Зодчий» для участия в приемке результата работ, поскольку данное обстоятельство не повлекло нарушения каких-либо прав ответчика. Во-первых, приемка работ в данном случае была инициирована самим ответчиком согласно письму № 130 от 06.10.2010 (том 1 лист дела 92), что исключает необходимость его вызова. Во-вторых, она реально состоялась 7.10.2010. В-третьих, приемка работ осуществлялась на объекте, принадлежащем ООО «ПСФ «Зодчий», то есть ответчик в любой момент мог проверить факт выполнения работ, предъявляемых к приемке, что он и сделал, направив истцу смету на фактически выполненные работы.

Ссылка ответчика на нарушение сроков выполнения работ правового значения для рассмотрения настоящего спора не имеет, так как ответчик не воспользовался своим правом отказаться от договора по этой причине в установленном законом или договором порядке, а напротив, предложил истцу осуществить итоговую приемку выполненных субподрядчиком работ.

В отношении акта приемки выполненных работ № 1 от 15.11.2010 на сумму 1 460 110 руб. (том 2 листы дела 46-53).

Как следует из материалов дела, указанный акт передан ответчику 25.04.2011, то есть во время рассмотрения судом первой инстанции спора, что подтверждается сопроводительным письмом № 184 от 20.04.2011 (том 2 лист дела 63).

Истец утверждает, что данные работы в действительности были выполнены им по состоянию на 7.10.2010 года и первоначально включены в акт предъявленного акта приемки выполненных работ № 1 от 7.10.2010 года на сумму 4 412 638 руб. 32 коп. (том 2 листы дела 19-37).

После отказа их оплатить и согласования ответчиком объема и стоимости работ на сумму 2 381 873 руб. 66 коп. в локальном сметном расчете, по утверждению истца, ООО «Союз» составило акт именно на этот объем и эту сумму в целях получения оплаты от генподрядчика. Но так как оплаты не последовало, истец в настоящее время требует оплатить полную стоимость выполненных работ, для чего им и составлен акт приемки выполненных работ № 1 от 15.11.2010 на сумму 1 460 110 руб., составляющий, по сути, разницу между актом, первоначально направленным в адрес ответчика на сумму 4 412 638 руб. 32 коп. и актом на сумму 2 381 873 руб. 66 коп.

Ответчик акт приемки выполненных работ № 1 от 15.11.2010 на сумму 1 460 110 руб. не подписал, пояснив, что причинами отказа являются не проведение истцом гидравлических испытаний системы, наличие противоречивых и сомнительных показателей видов и объемов работ, отраженных в данном акте. Кроме того, ответчик также утверждает, что в рассматриваемом акте на сумму 1 460 110 руб. с учетом ранее сданного акта на сумму 2 381 873 руб. 66 коп. объемы работ не соответствуют согласованным в локальном сметном расчете, а также не соответствуют проекту, который был изменен в связи с уменьшением фактического количества квартир до 79 по откорректированному проекту.

Суд не находит оснований для удовлетворения требований ООО «Союз», основанных на рассматриваемом акте по следующим причинам:

Как уже было сказано выше, акт приемки выполненных работ № 1 от 8.11.2010 года был составлен истцом в полном соответствии с локальным сметным расчетом на фактически выполненные работы, полученным 1.11.2010 года, который, в свою очередь, учитывает замечания, указанные заказчиком при приемке работ 7.10.2010.

Тем самым истец согласился откорректировать свой первоначальный акт приемки выполненных работ с учетом замечаний заказчика и исключил фактически не выполненные работы.

Это также подтверждается и тем, что истец не предъявлял данного акта к приемке до подачи иска, не заявлял требований о его оплате до подачи иска.

И более того, это требование не заявлялось истцом и при подаче иска.

Только 10.05.2011 года, то есть в ходе рассмотрения настоящего дела истец впервые после состоявшейся в октябре-ноябре 2010 года сдачи выполненных работ увеличил исковые требования и стал настаивать на оплате работ, первоначально им же самим исключенных из первоначально предъявленного акта приемки выполненных работ № 1 от 7.10.2010 года на сумму 4 412 638 руб. 32 коп.

Кроме того, самим истцом в материалы дела представлена копия названного акта приемки выполненных работ № 1 от 7.10.2010 года на сумму 4 412 638 руб. 32 коп. (том 2 листы дела 19-37), заверенная печатью истца и не содержащая отметок генпорядчика.

В названной копии содержатся карандашные заметки, в которых, очевидно, работник истца и корректировал спорные позиции, исключая их из акта, поскольку, как указал сам истец, ответчик ему свой экземпляр этого акта не возвращал.

Поэтому доводы о вынужденности составления акта приемки выполненных работ № 1 от 8.11.2010 на сумму 2 381 873 руб. 66 коп. суд считает недоказанными.

Напротив, поведение истца свидетельствует о том, что он согласился с замечаниями заказчика и исключил из первоначально направленного акта объемы, которые им фактически не выполнялись.

Суд также отмечает, что по данному спорному  акту  общая стоимость работ в сметных ценах составляет 296 087 руб. И при этом стоимость материалов составляет 250 748 руб., то есть подавляющую часть.

Соответственно, на деле речь идет не столько о не принятых ответчиком  работах, сколько о стоимости материалов, которые первоначально самим истцом добровольно из акта исключены, и комплектность которых в настоящее время проверить невозможно.

Необоснованным является и включение в названных акт стоимости работ по проведению гидравлических испытаний (например, позиция 47 акта).

Так, например, согласно пункту 2.1. "СНиП 3.01.04-87. Приемка в эксплуатацию законченных строительством объектов. Основные положения" заказчики (застройщики) несут ответственность за проведение комплексного опробования (вхолостую и на рабочих режимах) оборудования с участием проектных, строительных и монтажных организаций.

То есть проведение гидравлических испытаний самим истцом без вызова генподрядчика или представителя технического надзора или представителя эксплуатирующей организации не имеет никакой ценности. А составленный в одностороннем порядке  акт о проведении таких испытаний (без вызова представителей вышеуказанных лиц) не является достоверным доказательством факта проведения таких испытаний.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что факт установки поквартирных счетчиков отраженных в спорном акте, ответчик не оспаривает.

Суду апелляционной инстанции руководитель истца пояснил, что стоимость данных счетчиков и их установки составляет примерно 20% стоимости всего акта.

Ответчик не отрицает факт установки счетчиков в предъявленном истцом количестве, но ссылается на то, что он не может их использовать, так как паспорта на эти счетчики ему истцом не передавались.

Отсутствие паспортов отражено также в акте от 7.10.2010 (пункт 16).

Истец не отрицает того, что письменные доказательства передачи паспортов ответчику у него отсутствуют, но при этом ссылается на то, что они фактически передавались работнику ответчика – Прохорихину - бригадиру сантехников без составления акта.

Данное