Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.10.2011 по делу n А46-7080/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

18 октября 2011 года

                                                      Дело №   А46-7080/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  11 октября 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  18 октября 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Шиндлер Н.А.

судей  Лотова А.Н., Сидоренко О.А.

при ведении протокола судебного заседания:  Бондарь И.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6560/2011) индивидуального предпринимателя Бекетова Виталия Сергеевича на решение Арбитражного суда Омской области от 18.07.2011 по делу № А46-7080/2011 (судья Глазков О.В.)

по заявлению индивидуального предпринимателя Бекетова Виталия Сергеевича (ОГРН 307550303300091, ИНН 550500329938)

к Главному управлению государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области

о признании недействительным постановления от 24.05.2011 № 177 по делу об административном правонарушении

при участии в судебном заседании представителей: 

от индивидуального предпринимателя Бекетова Виталия Сергеевича – лично (паспорт);

от Главного управления государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области – не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

установил:

Индивидуальный предприниматель Бекетов Виталий Сергеевич (далее - заявитель, предприниматель, ИП Бекетов В.С.) обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Главному управлению жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области (далее - заинтересованное лицо, административный орган, Госжилстройнадзор Омской области) о признании незаконным и отмене постановления от 24.05.2011 № 177 в отношении индивидуального предпринимателя Бекетова Виталия Сергеевича.

Решением Арбитражного суда Омской области от 18.07.2011 по делу № А46-7080/2011 в удовлетворении заявленного ИП Бекетовым В.С. требования к Главному управлению государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области о признании незаконным и отмене постановления от 24.05.2011 № 177 в отношении индивидуального предпринимателя Бекетова Виталия Сергеевича, отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что поскольку оформленное в установленном порядке разрешение на строительство (реконструкцию, капитальный ремонт) вышеуказанного объекта капитального строительства у предпринимателя Бекетова В.С. отсутствовало, то у него отсутствовали и законные основания для производства вышеназванных работ.

Не согласившись с принятым судебным актом, ИП Бекетов В.С. обратился с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы указано, что строительно-монтажные работы ответчиком не велись, суд ошибочно посчитал возведение забора вокруг ремонтируемого здания за капитальное строительство.

Утверждает, что в материалах дела отсутствуют доказательства совершения действий, выразившихся в огораживании блоками с устройством ворот территории сквозного проезда между двумя объектами недвижимости. По мнению подателя жалобы, он совершил лишь действия, на которые был получен ордер № 1327 от 23.11.2010.

ИП Бекетов В.С. в заседании суда апелляционной инстанции заявил ходатайство об отложении судебного заседания для вызова в судебное заседание представителя заинтересованного лица, с целью выяснения его позиции по делу.

Суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайства на основании следующего.

В соответствии с частями 3, 4, 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине, а также в случае, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Таким образом, при условии надлежащего извещения сторон отложение судебного заседания  является правом суда, а не обязанностью.

Поскольку заявленное истцом ходатайство не мотивировано наличием обстоятельств, свидетельствующих о невозможности рассмотрения дела в отсутствии представителя заинтересованного лица, при условии, что оно извещено надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы и его позиция изложена в оспариваемом решении и отзыве на заявление (л.д. 46-47), суд апелляционной инстанции оставил ходатайство без удовлетворения.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что в силу пункта 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

При этом имеются материалы административного дела и иные документы, необходимые для рассмотрения настоящего дела, без дополнительного заслушивания позиции представителя заинтересованного лица.

В порядке статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие Главного управления государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области, надлежащим образом извещенного о времени и месте слушания по делу.

ИП Бекетов В.С. в заседании суда апелляционной инстанции поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт. Пояснил, что строительство не ведется, идет реконструкция здания с расширением площади.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, заслушав подателя жалобы, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

07.04.2011 Омской городской прокуратурой принято заявление граждан вх. № 30/ж-2011, в котором последние просили решить вопрос относительно незаконно построенного предпринимателем Бекетовым В.С. сооружения (гараж) в арке между домами № 158 и № 158/1 по ул. Омская, указав, что данной застройкой Бекетов В.С. нарушил санитарно-пожарные нормы, заложенные проектом при строительстве жилого 5-ти проездного дома № 158 и 2-х этажного корпуса № 158/1 «Бытовые услуги»,  а также создал неудобства жильцам дома, пользующимся данной аркой.

05.05.2011 и.о. прокурора Центрального административного округа города Омска старшим советником юстиции Симоновым В.В. принято постановление о возбуждении в отношении предпринимателя Бекетова В.С.  дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 9.5. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту - КоАП РФ).

Постановление с материалами проверки было направлено в Главное управление жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области, для рассмотрения в порядке административного производства.

24.05.2011 состоялось рассмотрение дела об административном правонарушении, по результатам которого Главным управлением жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области  принято постановление по делу об административном правонарушении № 177 о привлечении индивидуального предпринимателя Бекетова В.С. к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.5. КоАП РФ, в виде штрафа в сумме 20 000 руб.

Не согласившись с означенным постановлением, полагая, что оно не соответствует закону, нарушает его права и интересы, предприниматель Бекетов В.С. обратился в Арбитражный суд Омской области с настоящим заявлением.

18.07.2011 Арбитражным судом Омской области принято решение, которое обжаловано ИП Бекетовым В.С. в апелляционном порядке.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим отмене исходя из следующего.

В части 1 статьи 9.5 КоАП РФ установлена административная ответственность за строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство.

Согласно пунктам 13 и 14 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) под строительством понимается создание зданий, строений, сооружений (в том числе на месте сносимых объектов капитального строительства). Реконструкцией является изменение параметров объектов капитального строительства, их частей (высоты, количества этажей, площади, показателей производственной мощности, объема) и качества инженерно-технического обеспечения.

В силу пункта 2 статьи 51 Кодекса строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляются на основании разрешения на строительство.

Разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом (пункт 1 статьи 51 Кодекса).

Таким образом, объективная сторона правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, состоит не только в отсутствии разрешения на строительство, но и в совершении застройщиком действий по осуществлению реконструкции, в ведении текущей деятельности по строительству объекта, без разрешения.

На основании пункта 16 статьи 1 Кодекса обязанность по получению разрешения на строительство возлагается на застройщика, которым является физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

Суд первой инстанции указал, что предпринимателем Бекетовым В.С. велось строительство объекта капитального строительства без разрешения.

Суд апелляционной инстанции не соглашается с вышеуказанным выводом суда первой инстанции на основании следующего.

Согласно части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В силу части 1 статьи 26.2 КоАП РФ, доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2 статьи 26.2 КоАП РФ).

Не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, полученных с нарушением закона, в том числе доказательств, полученных при проведении проверки в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля (часть 3 статьи 26.2 КоАП РФ).

Таким образом, доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, которые устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения.

КоАП РФ предусматривает, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются (статьи 26.3-26.8) объяснения лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показания потерпевшего и свидетелей; экспертиза; взятие проб и образцов; вещественные доказательства; документы; показания специальных технических средств.

Кроме того, статья 27.8 КоАП РФ предусматривает возможность производства осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, которые составляется в присутствии индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Никаких из названных доказательств материалы дела не содержат.

В материалах дела имеются постановление № 177 по делу об административном правонарушении от 24.05.2011, постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 05.05.2011, из которых следует, что на момент проверки ИП Бекетов В.С. перекрыв проезд между домами заложил его с двух сторон керамзитобетонными