Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2011 по делу n А75-4320/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а,Приобщить дополнительные материалы (ст.64, 67, 75, 76, 164, 268 и др. АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

20 октября 2011 года

                                                     Дело №   А75-4320/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  17 октября 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  20 октября 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей  Глухих А.Н., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Мироновой А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-7652/2011, 08АП-7652/2011, 08АП-7683/2011, 08АП-7683/2011) государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Югорский государственный университет» и открытого акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы» на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 04 августа 2011 года по делу № А75-4320/2011 (судья Тихоненко Т.В.), принятое

по иску открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (ИНН 7707049388, ОГРН 1027700198767) к государственному образовательному учреждению высшего профессионального образования «Югорский государственный университет» (ИНН 8601016987, ОГРН 1028600511103), открытому акционерному обществу «Мобильные ТелеСистемы» (ИНН 7740000076, ОГРН 1027700149124) о признании недействительным размещения заказа, протокола рассмотрения и оценки заявок, заключенного контракта,  

судебное разбирательство проведено в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

установил:

Открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (далее – ОАО «Ростелеком», истец, правопреемник ОАО «Уралсвязьинформ», т. 1, л.д. 40-52) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры к государственному образовательному учреждению высшего профессионального образования «Югорский государственный университет» (далее - Югорский государственный университет), открытому акционерному обществу «Мобильные ТелеСистемы» (далее – ОАО «МТС») с иском

о признании недействительным размещения заказа на право заключения государственного контракта на оказание услуг сотовой радиотелефонной связи стандарта GSM 900/1800 для Югорского государственного университета (извещение о проведении запроса котировок от 10.03.2011 № 0387100019011000025);

о признании недействительным государственного контракта на оказание услуг сотовой радиотелефонной связи стандарта GSM 900/1800 № КДО/ГК-П-ЮГУ-66 от 06.04.2011, заключенный между ответчиками (с учетом уточнения исковых требований – т. 3, л.д. 1-2).

Решением от 04.08.2011 по делу № А75-4320/2011 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры иск удовлетворил. Признал недействительным размещение заказа на право заключения государственного контракта на оказание услуг сотовой радиотелефонной связи стандарта GSM 900/1800 для Югорского государственного университета (извещение о проведении запроса котировок от 10.03.2011 № 0387100019011000025). Признал недействительным государственный контракт на оказание услуг сотовой радиотелефонной связи стандарта GSM 900/1800 № КДО/ГК-11-ЮГУ-66 от 06.04.2011, заключенный между ответчиками. С Югорского государственного университета в пользу ОАО «Ростелеком» суд взыскал 4 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины, с ОАО «МТС» в пользу ОАО «Ростелеком» - 4 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Не соглашаясь с решением суда, Югорский государственный университет в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

По мнению подателя жалобы, нарушение прав и законных интересов истца в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности допущено не было. Котировочная заявка ОАО «Уралсвязьинформ» отклонена от участия в оценке заявок на основании части 3 статьи 47 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ в связи с ее несоответствием пунктам 3, 4 технического задания.

Считает необоснованным вывод суда о том, что размещение заказа не соответствует Федеральному закону от 21.07.2005 № 94-ФЗ, поскольку включение в пункт 4 технического задания условия о сохранении существующей телефонной нумерации, присвоенной в рамках предыдущего договора на оказание услуг сотовой связи, создает условие, при котором в размещении заказа может реально участвовать только один субъект. Согласно пункту 17 Правил распределения и использования ресурсов нумерации единой сети электросвязи Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.07.2004 № 350, оператор связи вправе передать выделенный ему ресурс нумерации другому оператору связи с согласия Федерального агентства связи. Однако в деле отсутствуют доказательства того, что ОАО «Уралсвязьинформ» обращалось к ОАО «МТС» с предложением о передаче спорных абонентских номеров, предусмотренных техническим заданием заказчика, а также, что ОАО «МТС» отказалось направлять обращение в Федеральное агентство связи о передаче выделенного ему ресурса другому оператору связи или направило его, но Федеральное агентство связи отказало в соответствующей передаче.

Податель жалобы обращает внимание, что заключенный по итогам рассмотрения и оценки котировочных заявок государственный контракт частично исполнен, что подтверждается представленными в материалы дела документами (копии платежных поручений, актов выполненных работ). Избранный истцом способ защиты прав не влечет восстановление его субъективных прав.

ОАО «МТС» также обратилось в арбитражный суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт. Указывает, что пунктом 7 статьи 26 Федерального закона «О связи» предусмотрена возможность передачи нумерации от одного оператора связи другому и определен порядок такой передачи. В связи с чем, ОАО «Уралсвяьинформ» имело возможность для обращения за передачей ресурса нумерации в период с 10.03.2011 – дата опубликования заявки – по 28.03.2011 – дата принятия решения котировочной комиссией. Требование о сохранении номеров, указанное в конкурсной документации, соответствует требованиям законодательства и не влечет ограничения количества участников конкурса.

Также отмечает, что контракт исполнен практически на 50 %, услуги связи фактически оказаны с апреля 2011 года по 01.08.2011. То есть,  права истца не могут быть восстановлены избранным способом защиты.

ОАО «Ростелеком» в письменном отзыве просит оставить решение суда как законное и обоснованное без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. Отмечает, что процедура выявления ограничений на заявленной территории и технической возможности выделения, принятие решения о передаче ресурса нумерации занимает у Федерального агентства связи до 50ти дней, вместе с тем, извещение о проведении запроса котировок опубликовано 10.03.2011, а решение котировочной комиссией принято 28.03.2011. В течение этого периода ОАО «Ростелеком» не имело возможности получить у Федерального агентства связи необходимое согласие. По мнению истца, при применении последствий недействительности сделки с учетом, что контракт заключен ответчика на срок до декабря 2011 года, имущественные права ОАО «Ростелеком» могут быть восстановлены на будущее время.

 Представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в судебное заседание не явились (уведомления о вручении заказных писем приобщены к материалам дела). На основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

От Югорского государственного университета в суд поступило письменное ходатайство о приобщении к материалам дела документов, подтверждающих фактическое исполнение ОАО «МТС» государственного контракта № КДО/ГК-11-ЮГУ-66 от 06.04.2011 и оплату оказанных услуг университетом по состоянию на 06.10.2011.

В соответствии с пунктом 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Суд апелляционной инстанции полагает возможным в целях объективного рассмотрения дела, что соответствует целям судебного разбирательства, оценить  представленные ответчиком доказательства в рамках рассмотрения апелляционной жалобы.  

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб и отзыва на них, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции находит решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 04 августа 2011 года по делу № А75-4320/2011 подлежащим отмене.

Как установлено судом апелляционной инстанции, 10.03.2011 Югорским государственным университетом объявлено о проведении запроса котировок цены на право заключения государственного контракта на оказание услуг сотовой радиотелефонной связи стандарта GSM 900/1800 (извещение о проведении запроса котировок – т. 1, л.д. 14-17), определены даты начала и окончания принятия заявок: начало – 11.03.2011, окончание – 21.03.2011. Требования к заявкам изложены в техническом задании (приложение № 1 к извещению от 10.03.2011 - т.1, л.д.18-20).

Заявки на участие в запросе котировок подали ОАО «Уралсвязьинформ», правопреемником которого является истец ОАО «Ростелеком», и  ОАО «МТС».

Согласно протоколу рассмотрения и оценки котировочных заявок от 28.03.2011 (т.2, л.д. 79-85), Югорским государственным университетом принято решение отказать ОАО «Уралсвязьинформ» в допуске к участию в запросе котировок в связи с несоответствием заявки требованиям документации, а именно, пунктам 3, 4 технического задания: 1) у участника размещения заказа отсутствует возможность предоставления on-line просмотра текущих начислений по договору через защищенный Интернет-протокол, возможность изменения пакета услуг; 2) отсутствует возможность  сохранения телефонной нумерации, присвоенной в рамках предыдущего договора на оказание услуг сотовой связи, на основании части 3 статьи 47 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (приложение № 3 к протоколу от 28.03.2011 – т.2, л.д. 84).

Полагая, что второе основание для отказа в допуске к участию в запросе котировок противоречит действующему законодательству и ограничивает право на участие в запросе котировок, поскольку требование о сохранении нумерации, ранее закрепленной за ОАО «МТС», заведомо неисполнимо для любого другого оператора связи, ОАО «Ростелеком» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что иск удовлетворению не подлежит.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 94-ФЗ) размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме; без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

Под запросом котировок понимается способ размещения заказа, при котором информация о потребностях в товарах, работах, услугах для государственных или муниципальных нужд сообщается неограниченному кругу лиц путем размещения на официальном сайте извещения о проведении запроса котировок и победителем признается участник размещения заказа, предложивший наиболее низкую цену контракта (часть 1 статьи 42 Федерального закона № 94-ФЗ).

Участник размещения заказа обладает правом обжалования решения конкурсной или аукционной комиссии об отказе в допуске к участию в конкурсе или аукционе, а равно других действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, нарушающих права и законные интересы участника размещения заказа (часть 5 статьи 12, часть 1 статьи 57 Федерального закона № 94-ФЗ).

Согласно пункту 1 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги.

В силу пункта 1 статьи 449 ГК РФ торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица.

При этом по смыслу норм гражданского законодательства торги могут быть признаны недействительными в случае, когда допущены такие нарушения, которые могли повлиять на результаты торгов, то есть на определение его победителя.

Общество свой иск мотивирует тем, что требование о сохранении номеров, указанных в приложении № 1 к техническому заданию, ограничило возможность участия в конкурсе ОАО «Уралсвязьинформ», оказывающего услуги подвижной сотовой связи в ином коде и с другой номерной емкостью. На момент проведения запроса котировок указанному требованию документации мог соответствовать лишь один потенциальный участник размещения заказа - ОАО «МТС». В связи с чем, по мнению истца, действия Югорского государственного университета по отказу в допуске к запросу котировок нарушили права и законные интересы истца.

Суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции о том, что,  выдвижение  в качестве критерия оценки котировочной заявки требования о наличии возможности сохранения телефонной нумерации, присвоенной в рамках предыдущего договора на оказание услуг сотовой связи,  может привести к ограничению круга возможных победителей в проведении запроса котировок  по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 9 статьи 2 Федерального закона т 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» нумерация - это цифровое, буквенное, символьное обозначение или комбинации таких обозначений, в