Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2011 по делу n А46-8757/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

21 октября 2011 года

                                                 Дело №   А46-8757/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  19 октября 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  21 октября 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Шиндлер Н.А.

судей  Лотова А.Н., Сидоренко О.А.

при ведении протокола судебного заседания:  Бондарь И.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7159/2011) индивидуального предпринимателя Пономаревой Вероники Станиславовны на решение Арбитражного суда Омской области от 09 августа 2011 года, принятое по делу № А46-8757/2011 (судья Глазков О.В.)

по заявлению Центра по борьбе с правонарушениями и преступлениями в сфере потребительского рынка и по исполнению административного законодательства Управления внутренних дел Омской области

к  индивидуальному предпринимателю Пономаревой Веронике Станиславовне (ОГРН 310554311200231, ИНН 550115820485)

о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителей: 

от индивидуального предпринимателя Пономаревой Вероники Станиславовны – не явился, о времени и месте судебного заседания извещена надлежащим образом;

от Центра по борьбе с правонарушениями и преступлениями в сфере потребительского рынка и по исполнению административного законодательства Управления внутренних дел Омской области – не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

установил:

Центр по борьбе с правонарушениями и преступлениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства Управления внутренних дел по Омской области (далее по тексту - заявитель, ЦБППР и ИАЗ УВД по Омской области)  обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Пономаревой Вероники Станиславовны (далее по тексту - заинтересованное лицо, предприниматель, ИП Пономарева В.С.) к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Омской области от 09 августа 2011 года по делу № А46-8757/2011 ИП Пономарева В.С. привлечена к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 4 000 руб. с конфискацией оборудования: компьютерных мониторов в количестве 11 штук (S/N-BLPA9JA000583, S/N-BLPA9JA000279, S/N-BLPA9JA000507, S/N-BLPA9JA000495, S/N-BLPA9JA000494, S/N-BLPA9JA000577, S/N-BLPA9JA000498, S/N-BLPA9JA000497, S/N-BLPA9JA000579, S/N-BLPA9JA000502, S/N-BLPA9JA000580); системных блоков в количестве 11 штук (S/N-1610C026000756, S/N-1610C026000756, S/N-1610C026000583, S/N-1610C026000741, S/N-1610C026000599, S/N-1610C026000450, S/N-1610C026000471, S/N-1610C026000727, S/N-1610C026000690, S/N-1610C026000649, б/н).

Судебный акт мотивирован наличием состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприниматель обратился с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить.

В обоснование апелляционной жалобы указано, что судом первой инстанции при принятии решения нарушены нормы материального права.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителей сторон.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, установил следующие обстоятельства.

02.06.2011 года сотрудниками ОБППР и ИАЗ МОБ УВД по г. Омску проведена проверка в павильоне, расположенном по адресу: г. Омск, пр. Мира 17/2, ООТ «Кристалл» находящегося в аренде индивидуального предпринимателя Пономаревой Вероники Станиславовны 09.06.1985 года рождения, зарегистрированной по адресу: г. Омск, ул. С. Тюленина, дом 5 «Б», кв. 18, в ходе которой установлено, что в помещении по адресу: пр. Мира, 17/2, ООТ «Кристалл» индивидуальным предпринимателем Пономаревой Вероникой Станиславовной осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр. Основанное на риске соглашение о выигрыше заключалось путем передачи денежных средств оператору Лятифовой Эльнаре Зульфиевне  15.11.1989 года рождения,  проживающей  по адрес: г. Омск, ул. 21-я Амурская, д. 16. кв. 87, которая приняв денежные средства вводила равное внесенной денежной сумме количество баллов в выбранный клиентом компьютер, на мониторе компьютера высвечивалась сумма баллов, предоставляющих игроку право сыграть в игру на компьютере.

В процессе игры в игровой программе путем нажатия различных клавиш посетителю предоставлялась возможность увеличивать и уменьшать размер игровой ставки. После нажатия клавиши на компьютерном оборудование запускался процесс игры, выигрыш определялся случайным образом. Посетитель получал возможность играть в азартные игры на определенном компьютере и получать выигрыш. В частности, при проведении проверочной игры в присутствии понятых Кузьменко А.Н. передал оператору Лятифовой Э.З. денежные средства в сумме 100 руб., после чего получил доступ к набору азартных игр. Было начислено 100 игровых очков, равные внесенной денежной суммы. В процессе игры количество набранных очков произвольно уменьшалось и увеличивалось. Никаких покупок Кузьменко А.Н. в системе «Интернет» не совершал, а только играл в азартные игры. В ходе последующей игры игрок Кузьменко А.Н. проиграл все набранные очки. Указанный факт был зафиксирован в присутствии понятых.

Впоследствии оператору Лятифовой Э.З. повторно были переданы денежные средства в сумме 100 руб., после чего повторно получен доступ к набору азартных игр. Оператором Лятифовой Э.З. было начислено 100 игровых очков, равные внесенной денежной суммы. В процессе игры количество набранных очков произвольно уменьшалось и увеличивалось. Никаких покупок Кузьменко А.Н. в системе «Интернет» не совершал, а только играл в азартные игры. В ходе последующей игры Кузьменко А.Н. проиграл все набранные очки. Указанный факт был зафиксирован в присутствии понятых.

С места происшествия согласно приложениям № 1 и № 2 к протоколу осмотра помещений и территорий от 02.06.2011 изъято оборудование: компьютерные мониторы в количестве 11 штук (S/N-BLPA9JA000583, S/N-BLPA9JA000279, S/N-BLPA9JA000507, S/N-BLPA9JA000495, S/N-BLPA9JA000494, S/N-BLPA9JA000577, S/N-BLPA9JA000498, S/N-BLPA9JA000497, S/N-BLPA9JA000579, S/N-BLPA9JA000502, S/N-BLPA9JA000580); системные блоки в количестве 11 штук (S/N-1610C026000756, S/N-1610C026000756, S/N-1610C026000583, S/N-1610C026000741, S/N-1610C026000599, S/N-1610C026000450, S/N-1610C026000471, S/N-1610C026000727, S/N-1610C026000690, S/N-1610C026000649, б/н).

Данные обстоятельства отражены в акте проверочной игры на игровом оборудовании от 02.06.2011, осмотра помещений и территорий от 02.06.2011 и приложенных к нему фотоматериалах, объяснениях свидетелей.

По результатам означенной проверки 02.06.2011 инспектором ОБППР и ИАЗ МОБ УВД по г. Омску капитаном милиции Кузюковым В.В. вынесено определение № 51104305 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.

01.07.2011 начальником ОМ № 11 УВД по г. Омску полковником милиции Галкиным В.И., по ходатайству 2011 инспектора ОБППР и ИАЗ МОБ УВД по г. Омску капитана милиции Кузюкова В.В., вынесено определение о продлении сроков административного расследования.

По окончании административного расследования 07.07.2011 инспектором ОБППР и ИАЗ МОБ УВД по г. Омску капитаном милиции Кузюковым В.В. составлен протокол об административном правонарушении № 51104305.

На основании названного протокола ЦБППР и ИАЗ УВД по Омской области обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении предпринимателя ИП Пономаревой В.С. к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

09.08.2011 Арбитражным судом Омской области принято решение, которое обжаловано предпринимателем в апелляционном порядке.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 АПК РФ законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В силу пункта 1 статьи 49 ГК РФ отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее по тексту - Закон № 244-ФЗ) деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Основные понятия даны в статье 4 Закона № 244-ФЗ, согласно которой азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу пунктов 5, 10, 16 статьи 4 Закона № 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

В соответствии с частью 3 статьи 5 данного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

Частями 1 и 2 статьи 5 Закона № 244-ФЗ предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим законом и другими федеральными законами, а также законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным перечисленными федеральными законами.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом (часть 4, пункт 11 статьи 4 Закона № 244-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 9 названного Закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июля 2007 года № 451).

Законодатель определил два обязательных условия осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр: первое - осуществление данной деятельности только при наличии соответствующего разрешения (лицензии); второе - осуществление данной деятельности только в определенных игорных зонах. Соответственно, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения образует состав административного правонарушения, предусмотренного