Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.10.2011 по делу n А70-813/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Следовательно, надлежащая приёмка выполненных подрядных работ является обязанностью заказчика (в данном случае - ответчика) который при обращении к нему подрядчика (до предъявления иска истец неоднократно обращался к ответчику по вопросу принятия результат работ) обязан организовать такую приёмку.

Ответчик на упомянутые выше письма, акты не ответил, предложений о совместном осмотре не сделал, о недостатках не заявил, ни одного из требований, предусмотренных статьёй 723 ГК РФ, не заявил, проигнорировал также последующие претензии об оплате стоимости выполненных работ, об организации комиссионной приёмки и фиксации имеющихся недостатков не заявлено.

Вместе с тем, необходимо отметить следующее.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в Информационном письме Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», наличие акта приёмки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права предоставить возражения по объёму, стоимости работ, их качеству (подпункты 12, 13).

Статьёй 720 ГК РФ предусмотрена возможность выявления заказчиком недостатков выполненных работ при приёмке.

Недостатки могут быть выявлены и после приёмки выполненных работ, однако в таком случае доказыванию ответчиком подлежит скрытый характер выявленных после приемки недостатков выполненных работ (невозможность их обнаружения при обычном способе приемки).

Материалами дела не подтверждаются доводы ответчика о заявлении истцу претензий по качеству до обращения последнего в суд за взысканием долга. Соответствующие возражения озвучены только в суде первой инстанции.

Поскольку ответчик, возражая против исковых требований, в суде первой инстанции ссылался на то, что работы по изготовлению и монтажу витражей на объекте: Районная администрация г. Ишим, ул. Ленина, 48, выполнены истцом не качественно, определением от 29.04.2011 по настоящему делу была назначена строительно–техническая экспертиза по следующим вопросам:

- определить качество и стоимость выполненных работ по изготовлению и монтажу витража общей площадью 205 кв.м. на объекте административного здания по адресу: г. Ишим, ул. Ленина, 48, в рамках договора подряда № 24 от 31.08.2010;

- выявленные недостатки являются скрытыми или явными;

- выявленные недостатки образовались в процессе эксплуатации или являются результатом некачественного выполнения работ;

- являются ли выявленные недостатки устранимыми, определить способ устранения недостатков и стоимость работ по их устранению, а также стоимость некачественно выполненных работ.

Согласно представленному в материалы дела экспертному заключению, работы по изготовлению и монтажу витражей на объекте: Районная администрация г. Ишим, ул. Ленина, 48, выполнены некачественно и не соответствуют ГОСТу и СНиП, выявленные недостатки являются явными, являются результатом некачественного выполненных работ, при этом одной из причин некачественного выполнения работ, явилось отсутствие проектной документации.

Кроме того, из экспертного заключения следует, что выявленные недостатки являются устранимыми, однако определить стоимость работ по устранению допущенных недостатков, а также стоимость некачественно выполненных работ невозможно без разработки проектной документации.

В силу статьи 86 АПК РФ, экспертное заключение является одним из доказательств по делу, подлежит исследованию по общим правилам оценки доказательств, наряду с остальными доказательствами по делу.

На имеющихся в деле фотографиях видна наледь внутри витражной конструкции, что не свидетельствует о надлежащем её качестве. Относимость этих фотографий к объекту работ истец не опроверг какими-либо контрдоказательствами.

Не опровергнут, однако, и устранимый характер данных недостатков, что установлено экспертным заключением.

Указывая на истечение срока действия применённых экспертами ГОСТов, истец тем не менее, не привёл ссылок на действующие на момент производства работ или производства экспертизы нормативно-правовые акты, устанавливающие требования к порядку ведения работ, отличные от изложенных в упомянутых ГОСТах (которыми руководствовался сам истец при проведении работ).

Каких-либо обоснованных соответствующими доказательствами доводов, опровергающих данное заключение в целом или отдельные его выводы, истцом, в нарушение пункта 1 статьи 65 АПК РФ, не представлено ни суду первой инстанции, ни апелляционному суду.

Экспертное заключение принимается судом в части выводов о возникновении недостатков вследствие отсутствия проекта и устранимом характере недостатков. Стоимость их устранения экспертами не определена.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что подрядчик несёт ответственность перед заказчиком за недостатки, допущенные вследствие ненадлежащего качества выполнения работ в соответствии со статьёй 723 ГК РФ.

Однако, экспертами установлена и причинная связь между отмеченными недостатками и отсутствием проектно-сметной документации, отвечающей действующим требованиям к такого рода документам.

Между тем, договором на истца не возложена обязанность по изготовлению проектно-сметной документации.

Её предоставление и утверждение по общему правилу (статьи 718, 719 ГК РФ) относится к обязательствам заказчика, и в данном случае стороны об ином не договорились.

В обязательства истца входило изготовление и монтаж конструкций согласно схеме, согласованной ответчиком в качестве приложения № 1 к договору № 24. О несоответствии результата работ указанной схеме материалы дела доказательств не содержат.

Материалами дела подтверждается связь недостатков с отсутствием надлежащей проектно-сметной документации, за что отвечает заказчик, и нарушениями, допущенными в ходе производства работ, за что ответственен подрядчик, в связи с чем суд апелляционной инстанции соглашается с судом первой инстанции о распределении расходов на экспертизу на обе стороны.

Оснований, предусмотренных гражданским законодательством как лишающих подрядчика права на оплату выполненных работ, суд апелляционной инстанции не установил.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Пунктом 3 данной статьи также предусмотрено, что если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Между тем, ответчиком (заказчиком) не были реализованы предусмотренные статьёй 723 ГК РФ права, учитывая, что недостатки выполненных подрядчиком работ носят устранимый характер.

В заседании суда апелляционной инстанции истец выражал намерение провести с ответчиком переговоры по поводу порядка и способов устранения настоящего спора. Предложение суда апелляционной инстанции о предоставлении для этого времени ответчик отклонил, не опроверг ответчик также заявление истца о том, что объект фактически эксплуатируется и с ответчиком (фактически являющимся в отношении спорного объекта генподрядчиком (истец субподрядчик)) заказчик произвёл расчёты в полном объёме.

Таким образом, материалы дела позволяют сделать выводы: работы выполнены; результат предъявлен к приёмке в установленном порядке; до настоящего судебного разбирательства ответчик претензий о качестве, соответствующих какому-либо из способов защиты права из числа предусмотренных пунктом 1 статьи 723 ГК РФ, не заявлял; установленные экспертами недостатки находятся в причинной связи с обстоятельствами, зависящими как от истца, так и от ответчика; стоимость устранения не определена; подрядчик не лишён права устранить их своими силами в натуральном виде, поскольку договор не расторгнут; ответчик не лишён в последующем права на обращение к подрядчику с соответствующими требованиями (статья 723 ГК РФ).

В связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием нового судебного акта, апелляционная жалоба – частичному удовлетворению.

При этом суд отклоняет доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции необоснованно не принято к рассмотрению требование в порядке уточнения исковых требований о взыскании договорной неустойки.

Согласно пункту 1 статьи 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

В соответствии с Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации суд рассматривает дело по заявленным предмету и основанию.

Предмет иска - это материально-правовое требование истца к ответчику. Основание иска - это обстоятельства, на которые ссылается истец в подтверждение своих требований к ответчику.

В настоящем деле предметом иска является требование об исполнении обязанности по оплате; основанием – обстоятельства выполнения работ и их неполная оплата.

В свою очередь, заявленное в качестве увеличения исковых требований требование истца о взыскании с ответчика договорной неустойки имеет другой предмет – о применении к ответчику меры гражданско-правовой ответственности и самостоятельные основания – нарушение срока оплаты долга.

Таким образом, данное требование обоснованно не принято судом к рассмотрению в рамках настоящего спора, как не соответствующее требованиям статьи 49 АПК РФ.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции не приняты меры в порядке статьи 66 АПК РФ по установлению факта перечисления страховых взносов в Пенсионный фонд РФ за Мураенко Г.Н. ответчиком, подлежит отклонению.

Истцом действительно было заявлено ходатайство об истребовании из Отделения Пенсионного фонда РФ сведений о перечислениях за гражданку Мураенка Г.Н. для установления факта работы её в штате ответчика.

Однако, по условиям пунктов 1, 4 статьи 66 АПК РФ, доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

Лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

Изложенные требования не были соблюдены заявителем.

Кроме того, обстоятельства предъявления результатов работ к приёмке доказаны и иными надлежащими доказательствами.

Ответчиком также было заявлено о взыскании с истца судебных расходов на проведение строительно-технической экспертизы в размере 160 000 руб., возникших в связи с рассмотрением настоящего дела.

Расходы на проведение экспертизы подтверждаются платёжным поручением № 789 от 11.05.2011 на сумму 160 000 руб.

В соответствии со статьёй 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Согласно статье 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Как отмечено выше, принимая во внимание вывод экспертного заключения о причинах недостатков результата работ, суд относит расходы на проведение судебной экспертизы на стороны в равном размере (по 80 000 руб.).

Расходы по государственной пошлине по делу подлежат распределению в соответствии со статьёй 110 АПК РФ и относятся на ответчика в полном объёме.

Истцом также заявлено об отнесении на ответчика расходов на оплату услуг представителя при рассмотрении дела судами первой и апелляционной инстанций.

В соответствии со статьей 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Как следует из материалов дела, истцом с ООО «Юридическая фирма «АРБИТРАЖ» для представления его интересов по настоящему делу заключён договор № 1/35 об оказании правовых услуг от 20.12.2010, в связи с чем, выдана доверенность б/н от 03.02.2011, в судебных заседаниях от имени истца учувствовали указанные в доверенности лица. Подписание процессуальных документов генеральным директором ООО «Альянс-Строй» не исключает факта их составления ООО «ЮФ «АРБИТРАЖ», а также формирования по делу правовой позиции истца.

Фактическое несение истцом расходов на оплату услуг представителя подтверждается платёжными поручениями № 224 от 20.12.2010 на сумму 27 000 руб. и № 119 от 26.08.2011 на сумму 5 000 руб.

Как разъясняется в пункте 3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.12.2007 № 121 «Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах», лицо, требующее возмещения расходов на