Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2011 по делу n А70-630/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

28 октября 2011 года

                                                        Дело №   А70-630/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  24 октября 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  28 октября 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шиндлер Н.А.,

судей Лотова А.Н., Сидоренко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем  Бондарь И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7376/2011) общества с ограниченной ответственностью «Инвест-силикат-стройсервис» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 25 июля 2011 года по делу № А70-630/2011 (судья Минеев О.А.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Инвест-силикат-стройсервис» (ОГРН 1037200556656, ИНН 7224007051)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области 1027200812308, ИНН 7202081799)

3-е лицо: закрытое акционерное общество «Винзилинский завод керамических стеновых материалов» (ОГРН 1027200776371, ИНН 7224008023)

о признании недействительным решения от 28.12.2010 по делу № Р10/171 и о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности от 10.02.2011 № А11/33

при участии в судебном заседании представителей: 

от общества с ограниченной ответственностью «Инвест-силикат-стройсервис» – Блугина А.В. на основании доверенности; Байменова Н.Б. на основании доверенности;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области – Полухин Д.А. на основании доверенности;

от закрытого акционерного общества «Винзилинский завод керамических стеновых материалов» – Гагарина И.Д. на основании доверенности;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Инвест-силикат-стройсервис» (далее – ООО «ИССС», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее – УФАС по Тюменской области, административный орган) о признании недействительным решения от 28.12.2010 по делу № Р10/171.

Заявление принято к производству, делу присвоен № А70-630/2011.

Четырнадцатого апреля 2011 года ООО «ИССС» обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к УФАС по Тюменской области о признании незаконным постановления о привлечении к административной ответственности от 10.02.2011 № А11/33.

Заявление принято к производству, делу присвоен № А70-2054/2011.

Определением от 12.04.2011 дела № А70-2054/2011 и № А70-630/2011 объединены в одно производство с присвоением объединенному делу номера А70-630/2011 (т.4, л.д.53-54).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено закрытое акционерное общество «Винзилинский завод керамических стеновых материалов» (далее – ЗАО «Винзилинский завод керамических стеновых материалов»).

Решением от 25.07.2011 по делу № А70-630/2011 Арбитражный суд Тюменской области в удовлетворении заявления УФАС по Тюменской области отказал.

Судебный акт мотивирован наличием в действиях Общества признаков состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Не соглашаясь с решением суда, ООО «ИССС» в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт

В обоснование апелляционной жалобы Общество ссылается на отсутствие в Федеральном законе «О рекламе» разъяснений относительно того, что можно считать «некорректным сравнением», а также отсутствие критериев корректности. Заявитель полагает, что распространенная им реклама была надлежащей, содержала корректное сравнение двух товаров по признаку «радиоактивность». Употребление фразы «уровень радиационного фона (силикатного кирпича) в два раза ниже, чем у керамического» формирует у потребителя истинное представление о товаре, его качестве, свойствах, условиях производства, не может создавать негативной оценки керамического кирпича. Потребитель, выбирая строительный материал, вправе знать о его характеристиках как положительных, так и отрицательных. В связи с изложенным, податель жалобы считает, что толкование судом распространенной рекламы как «некорректной» субъективно.

УФАС по Тюменской области в письменном отзыве просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу ООО «ИССС» - без удовлетворения. Полагает используемое в рекламе сравнение двух товаров некорректным по той причине, что после него формируется общая негативная оценка керамического кирпича по отношении к силикатному кирпичу, что подтверждается проведенным ООО «Академический Центр Маркетинговых Исследований» исследованием восприятия спорной рекламы потребителями.

 ЗАО «Винзилинский завод керамических стеновых материалов» в отзыве, представленном в суд, также просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представители сторон участвовали в судебном заседании посредствам видеоконференц-связи.

До начала судебного заседания от ООО «ИССС» поступило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных материалов, которое поддержано представителем Общества в судебном заседании.

Представители УФАС по Тюменской области, ЗАО «Винзилинский завод керамических стеновых материалов» в судебном заседании ознакомившись с представленными документами, высказались против их приобщения.

Суд апелляционной инстанции полагает возможным в целях объективного рассмотрения дела, что соответствует целям судебного разбирательства, оценить  представленные Обществом доказательства в рамках рассмотрения апелляционной жалобы, при этом процессуальных нарушений прав ответчика и третьего лица приобщением дополнительных доказательств не усматривается.

К материалам дела приобщены следующие документы: отчет Центра маркетинговых исследований ООО «Маркетинг-Консультант» на тему «Восприятие рекламы строительных материалов»; договор возмездного оказания услуг № 2011/14-МИ от 27.09.2011; экспертное заключение на исследование академического центра маркетинговых исследований на тему «Восприятие рекламы строительных материалов»; договор оказания услуг б/н от 17.09.2011.

Представитель ООО «ИССС» в заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт.

Представитель УФАС по Тюменской области с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ЗАО «Винзилинский завод керамических стеновых материалов» также с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы на неё, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

По результатам рассмотрения заявления ЗАО «Винзилинский завод керамических стеновых материалов» комиссией УФАС по Тюменской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе принято решение от 28.12.2010 по делу № Р10/171 (т.1, л.д.12-16), которым признана ненадлежащей реклама, распространенная ООО «ИССС» в период с июля по сентябрь 2010 года на рекламной конструкции по адресу: г.Тюмень, ул. Мельникайте-Широтная (кольцо Южный), а также в период с 22 по 30 ноября 2010 года в эфире телеканалов «Первый», «Российское телевидение (Россия 1)» с использованием фразы «Уровень радиационного фона (силикатного кирпича) в два раза ниже, чем у керамического», поскольку в ней нарушены требования пункта 1 части 2 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

ООО «ИССС» выдано предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе (т.1, л.д.102).

Двадцать восьмого января 2011 года в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении (дело № А11/33), а десятого февраля 2011 года заместителем руководителя УФАС по Тюменской области вынесено постановление, которым Общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 000 руб. (т.1, л.д.18-20; т.3, л.д.6-9).

Не соглашаясь с решением от 28.12.2010 по делу № Р10/171 и постановлением от 10.02.2011 по делу № А11/33, ООО «ИССС» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Арбитражным судом Тюменской области принято решение, которое обжаловано Обществом в суде апелляционной инстанции.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 207 АПК РФ дела об оспаривании решений государственных органов, иных органов, должностных лиц, уполномоченных в соответствии с Федеральным законом рассматривать дела об административных правонарушениях, о привлечении к административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в настоящей главе и федеральном законе об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 210 АПК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Из пункта 2 статьи 3 Закона о рекламе следует, что объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Как следует из пункта 1 статьи 5 названного закона, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В силу пункта 1 части 2 статьи 5 Закона о рекламе недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Как следует из части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе: распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации; введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей; некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами; продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг; незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.

В Информационном письме Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» указано, что реклама, выполненная в виде некорректного сравнения двух товаров, способного при выборе покупки ввести потребителей в заблуждение в связи с недостатком у них опыта и знаний относится к недобросовестной рекламе.

В данном случае судом апелляционной инстанции рассматривается фраза: «Уровень радиационного фона (силикатного кирпича) в два раза ниже, чем у керамического».

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что использованный в рекламе альтернативный способ сравнения (кирпича силикатного и керамического) исключил наличие у товара - конкурента (кирпича керамического) тех положительных качеств, которые названы у рекламируемого товара (кирпича силикатного) и прежде всего интересуют покупателя. В данном случае негативная оценка товара - конкурента по сравниваемым параметрам вытекает из формы подачи и смысла рекламной информации.

Содержание указанной рекламы сводится к тому, что конкурирующий товар хуже рекламируемого, т.е. в нем в два раза больше уровень радиационного фона.

Суд апелляционной инстанции полагает, что такая информация носит характер сведений, порочащих конкурирующий товар.

Некорректность сравнения двух товаров имеется в спорной рекламе по той причине, что после прочтения ее текста формируется общая негативная оценка керамического кирпича по отношению к силикатному кирпичу.

При этом данная оценка не относится к неопределенному кругу товаров,