Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2011 по делу n А70-630/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

а принадлежит конкретному товару,  относящемуся к одной группе строительных материалов и применяемому с той же целью.

В рамках рассмотрения дела в УФАС по Тюменской области ЗАО «Винзилинский завод керамических стеновых материалов» проведена экспертиза в АНО «Центр судебных экспертиз» г. Москва (л.д. 28-45 том 3).

Согласно заключению эксперта использование термина «радиационный фон» не допустимо, это различные показатели, измеряемые в различных величинах и различными приборами.

Данное утверждение подтверждается письмом ГОУ ВПО «Тюменский государственный архитектурно строительный университет» от 24.11.2010 исх. №3351/12-02, полученному по запросу УФАС по Тюменской области, (том 3, л.д. 27).

Таким образом, использование в рекламе термина «радиационный фон» не корректно, вводит в заблуждение потребителя.

Что касается санитарно-гигиенических характеристик кирпича, то к ним применимы несколько государственных стандартов, где четко сформулировано какие величины используются для характеристики строительных материалов.

В частности, ГОСТ 30108-94 «Материалы и изделия строительные. Определение удельной эффективной активности естественных радионуклидов» устанавливает методы определения удельной эффективной активности естественных радионуклидов для оценки строительных материалов. ГОСТ 530-2007 «Кирпич и камни керамические. Общие технические требования.» в п.5.3.7 устанавливает удельную эффективную активность естественных радионуклидов   Аэфф   в изделиях (не более 370 Бк/кг). ГОСТ 379-95 «Кирпич и камни силикатные. Технические условия.» п.4.1.9 устанавливает такой же параметр для силикатного кирпича.

Ни один из ГОСТов не применяет к кирпичам показатель «радиационный фон».

Из представленных доказательств: протокола испытаний №1.1.2 от 25.05.2004 выданного Лабораторией радиационного контроля Тюменского некоммерческого фонда сертификации, протокола лабораторных испытаний № 2434 от 30.05.2006, выданного ИЛЦ ФГУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Тюменской области», заключения Территориального Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Тюменской области от 15.06.2006 (том 3, л.д. 19-20) усматривается, что кирпич керамический, производимый ЗАО «Винзилинский завод керамических стеновых материалов» соответствует всем техническим характеристикам предъявляемым действующим законодательством, не представляет опасности для здоровья населения, пригоден для всех видов строительства.

Содержание рекламы по сути сводилось к тому, что конкурирующий товар хуже рекламируемого и является источником повышенной радиации.

Однако разъяснений относительно понятия «уровень радиационного фона» и о безопасности кирпича в указанном контексте спорная реклама не содержала, в связи с чем она формировала у потребителя негативное отношение к одному товару по сравнению с другим товаром, что не допустимо согласно действующему законодательству о рекламе.

В соответствии с частью 4 статьи 38 Закона о рекламе нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Исследовав материалы дела, апелляционный суд пришел к выводу о том, что в рассматриваемом случае материалами дела, в частности, решением от 28.12.2010 по делу № Р10/171 и протоколом об административном правонарушении от 28.01.2011 № А11/33, подтверждается тот факт, что Общество осуществило распространение рекламы (в период с июля по сентябрь 2010 года на рекламной конструкции по адресу: г.Тюмень, ул.Мельникайте-Широтная (кольцо Южный), а также в период с 22 по 30 ноября 2010 года в эфире телеканалов «Первый», «Российское телевидение (Россия 1)») с использованием фразы «Уровень радиационного фона (силикатного кирпича) в два раза ниже, чем у керамического», по своему содержанию несоответствующей пункту 1 части 2 статьи 5 Закона о рекламе в части содержания в рекламе некорректного сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями.

Согласно части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу части 2 данной статьи юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

ООО «ИССС» не отрицается факт распространения рекламы указанного содержания.

Таким образом, наличие события административного правонарушения, вменяемого заявителю, подтверждается материалами дела.

В суде апелляционной инстанции ООО «ИССС» представило дополнительное доказательство - отчет Центра маркетинговых исследований ООО «Маркетинг-Консультант» на тему «Восприятие рекламы строительных материалов».

Однако данное доказательство не опровергает выводов суда и из представленного отчета (страница 26) следует в частности, что большинство респондентов (92, 8%) утверждает, что в данном случае источником фона являются оба вида кирпича, но с разным уровнем радиационного фона. Покупатели керамического кирпича (89%) склоняются думать, что радиационный фон есть у обоих видов кирпичей, но он разного уровня.

Изложенное выше подтверждает выводы антимонопольного органа о том, что реклама (страница 34-35 отчета) формирует мнение о том, что силикатный кирпич и кирпич керамический содержит разный радиационный фон.

Как правильно указал суд первой инстанции, данная реклама формирует мнение о том, что керамический кирпич хуже, чем силикатный.

При этом, как указано ранее требования к кирпичу керамическому и кирпичу силикатному, предъявляемые ГОСТами устанавливают одинаковую удельную эффективную активность естественных радионуклидов – не более 370 Бк/кг.

Экспертное заключение, содержащее указание на недостатки ранее  приобщенной к материалам дела экспертизы, является частным мнением другого эксперта.

Кроме того, выводы суда построены не только на этом доказательстве, а на совокупности всех доказательств и собственным восприятием рекламы.

Таким образом, материалами дела подтверждается допущенные нарушения закона о рекламе, в связи с чем решение УФАС по Тюменской области является законным, а в действиях Общества содержится состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Нарушение порядка и срока давности привлечения Общества к административной ответственности суд апелляционной инстанции не усматривает.

В апелляционной жалобе Общество ссылается на нарушение судом норм процессуального права, поскольку отказано в удовлетворении ходатайства о назначении по делу экспертизы.

В соответствии со статьей 82 АПК РФ для разрешения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Заключение эксперта по результатам проведенной судебной экспертизы является доказательством, подлежащим оценке судом при рассмотрении конкретного дела, на основании которого суд устанавливается фактические обстоятельства по делу (статья 64 АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции учитывает, что в материалах настоящего дела уже имеется экспертное заключение, которое в установленном законном порядке Обществом не обжаловано, выводы эксперта не опровергнуты.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно отказал в назначении еще одной экспертизы.

Более того, представленный заявителем в суд апелляционной инстанции отчет, приобщен к материалам дела, ему дана правовая оценка, изложенная выше.

Заявитель также указывает, что ООО «ИССС» было лишено права на ознакомление с представленным третьим лицом в судебное заседание отчетом.

Вместе с тем, заявителю направлялось письмо, о чем в деле имеется почтовая квитанция (том 4, л.д. 119А).

Кроме того правом на ознакомление с представленным отчетом заявитель мог воспользоваться в ходе судебного заседания.

Суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае Обществом не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу статьи 270 АПК РФ могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку согласно части 4 статьи 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Инвест-силикат-стройсервис» оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Тюменской области от 25 июля 2011 года по делу № А70-630/2011 – без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

А.Н. Лотов

О.А. Сидоренко