Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 01.11.2011 по делу n А75-2490/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

указывая на то, что основанием для их выполнения явились утвержденные заказчиком изменения в рабочую документацию, а также необходимость выполнения работ, подлежащих немедленному исполнению в интересах ответчика (работы по устройству временной лежневой дороги на ПКУ 18388+00 и устройство водопонижения на ПКУ 18174+75).

В силу пункта 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Аналогичные положения закреплены сторонами пунктами 24.2, 25.1 договора.

Согласно пункту 24.1 договора заказчик вправе вносить в установленном ГОСТ, СНиП, Регламентами заказчика порядке изменения в рабочую документацию, которые являются обязательными   для субсубпорядчика.

В соответствии с пунктом 24.1 договора если в результате внесенных в рабочую        документацию изменений возникает необходимость проведения дополнительных работ, в том числе переделка ранее выполненных работ и услуг, субсубподрядчик составляет расчет стоимости дополнительных работ только после подписания субподрядчиком соответствующего дополнительного соглашения. До подписания дополнительного соглашения сторонами субсубподрядчик вправе приступить к выполнению дополнительных работ только при условии получения от субподрядчика письменного уведомления с подтверждением необходимости их производства. Приемка выполненных дополнительных работ производится после подписания сторонами соответствующего дополнительного соглашения.

Пунктом 25.1 договора стороны также определили, что субсубподрядчик обязан письменно предупредить заказчика и субподрядчика в течение трех календарных дней и приостановить работу до получения от заказчика и субподрядчика     указаний     при     обнаружении     установленных     договором обстоятельств,  в  том числе в случае      возможных неблагоприятных для субподрядчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работ и услуг.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

При согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам (пункты 4, 5 статьи 743 ГК РФ).

Изложенные нормы обуславливают возникновение у заказчика обязанности по оплате дополнительных работ фактом согласования таких работ с заказчиком либо наличием немедленных действий в интересах заказчика.

В соответствии с пунктом 10 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ.

В настоящем деле наличие обстоятельств, указанных в пункте 4 статьи 743 ГК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено.

Ссылаясь на необходимость немедленных действий подрядчика в интересах заказчика, соответствующих доказательств  истец не приводит.

Дополнительные соглашения в порядке пунктов 24.2, 32.2, 32.3 договора относительно согласования дополнительных работ, их характера, объемов и изменения сметной стоимости строительства сторонами не заключались.

Доводы ООО «РОБОТ», настаивающего на том, что выполнение дополнительных работ ответчиком было согласовано, также подтверждения в материалах дела не нашли.

Доказательств согласования выполнения дополнительных работ с ответчиком до их выполнения не представлено.

Из содержания писем от 02.06.2009 № 05/292, от 05.06.2009 № 03/311, от 15.06.2009 № 05/330, от 26.06.2009 № 02/359, от 03.07.2009 № 382, от 06.07.2009 № 05/383, адресованных ответчику и иным заинтересованным лицам, усматривается, что        ООО «РОБОТ» указывало на необходимость ускорения передачи утвержденных проектных решений по устройству фундаментов в многолетних мерзлых грунтах в летний период.

Указанные письма, как верно указал суд первой инстанции, не содержат сообщения ответчику о необходимости проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства (пункт 3 статьи 743 ГК РФ), поскольку указывают лишь на необходимость ускорения передачи проектных решений с целью соблюдения сроков строительства.

При этом проектные решения должны утверждаться заказчиком, но не ответчиком, являющимся   субподрядчиком.

Дополнительными работами согласно пункту 1.11 договора стороны договорились     считать     дополнительные     объемы     работ     по     дополнительным     и измененным рабочим    чертежам,    внесенным    в    состав    рабочей   документации   и утвержденным заказчиком «в производство работ».

Как указывает истец, спорные дополнительные работы в данном случае связаны с изменением способа устройства фундаментов, что влекло увеличение объемов работ и материалов.

Обосновывая доводы о выполнении дополнительных работ, истец представил, в том числе копии титульных листов рабочей документации со штампом «в производство работ» (л.д. 100-105 т. 1), актов о необходимости выполнения дополнительных работ (л.д. 110-120 т. 1).

Позиция истца, ссылающегося на то, что сам ответчик выступал в качестве субподрядчика, в связи с чем согласование выполнения дополнительных работ заказчиком строительства является основанием считать, что выполнение таких работ в рамках рассматриваемого договора субсубподряда правомерно, является необоснованной.

Суд апелляционной учитывает, что в статье 1 договора (пункт 1.39) указано, что  под стороной  понимается заказчик, генподрядчик, субподрядчик и субсубподрядчик.

Заказчиком строительства выступает – ООО «Центр управления проектом «Восточная Сибирь – Тихий Океан» (ООО «ЦУП ВСТО») в лице ОАО «Люберецкое строительно-монтажное управление» (ОАО «ЛСМУ»). Инвестор – ОАО «Связьтранснефть» в соответствии с договором инвестирования от 20.04.2006 № 25-01/2006114-06. Генподрядчик – ОАО «Транссибнефть». Субподрядчик – ООО «Омскнефтегазспецстрой». Субсубподрядчик – ООО «РОБОТ».

В силу пункта 1 статьи 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

При этом, как предусмотрено пунктом 3 статьи 706 ГК РФ, генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами пункта 1 статьи 313 и статьи 403 ГК РФ, а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда.

Если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком.

В силу положений статьи 706 ГК РФ никаких обязательственных отношений между субподрядчиками, привлеченными генподрядчиком для выполнения отдельных видов работ на объекте, и заказчиком не возникает.

По этим же причинам оснований для привлечения к участию в настоящем деле в качестве третьих лиц по правилам статьи 51 АПК РФ ОАО «Связьтранснефть» (основной заказчик), ООО «Верхолазмонтажпром», ОАО «Транссибнефть», на что указывает истец в пояснениях к апелляционной жалобе, не имеется.

Акты о необходимости выполнения дополнительных работ подписаны ОАО «Связьтранснефть», ООО «Верхолазмонтажпром», ООО НПП «Связькомплекс», ООО «РОБОТ», а также организациями технического надзора (ОАО «ЦТД «Диаскан», ООО «Техносервис»).

В составлении актов о необходимости выполнения дополнительных работ по фундаментам антенных опор ответчик не участвовал.

Никаких указаний непосредственно от ответчика о необходимости выполнения дополнительных работ истец не получал. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

В рамках отношений субсубподряда указания генподрядчика и заказчика, минуя субподрядчика, никаких правовых последствий для субсубподрядчика  не влекут.

В письме от 25.11.2009 № 720 истец сообщил, в том числе ответчику, что акты на    дополнительные     работы    направлены    генподрядчику.    В    письме    от 25.11.2009  №    721    (л.д.  128,  129 т. 1)  истец  указал,  что направляет акты выполненных работ, в том числе и ответчику.

Однако доказательств получения писем ответчиком материалы дела не содержат.

Исходя   из   материалов   дела  ответчиком   была  получена  только   претензия   от 29.12.2010 в качестве  приложений в  которой указан и акт  приемки выполненных работ   (л.д. 131 т. 1), на которую ответчиком дан мотивированный ответ.

В письме от 15.02.2011 № 55-18/3240 ОАО «Транссибнефть» на основании заявления ОАО «Связьтранснефть» предложило ответчику направить документы, подтверждающие, в том числе, выполнение спорных дополнительных работ. Никаких сведений о том, что эти работы генподрядчик согласовывал, равно как и о том, что эти работы подлежат оплате, в письме не содержится.

То обстоятельство, что в письме от 21.06.2010 № 45.1-1/9618 ОАО «Связьтранснефть» просило ответчика урегулировать вопросы с ООО «РОБОТ» о заключении дополнительного соглашения на дополнительные работы и оплаты последних, достаточным основанием для возложения на ответчика обязанности по их оплате не является.

В данном случае имеет значение вопрос о наличии потребительской ценности для ответчика спорных дополнительных работ, которая в рамках отношений субсубподряда заключается в передаче результате работ генподрядчику и получения их оплаты.

Во исполнение определения Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12.10.2011 в письме от 24.10.2011 № 22/23352 ОАО «Транссибнефть» представило объяснения по вопросу выполнения, приемки и оплаты работ на объекте.

В отношении спорных дополнительных работ генподрядчиком указано, что предоставить информацию он не имеет возможности по причине отсутствия каких-либо документов. ООО «Омскнефтегазспецстрой» в адрес ОАО «Транссибнефть» не направляло вышеуказанных актов и каких-либо других документов для подтверждения производства и защиты затрат по дополнительным работ на ПКУ и РС, в связи с чем денежные средства за эти работы не уплачивались.

К письму ОАО «Транссибнефть» приложены копии договора от 15.04.2009 № 00-05 с приложениями и дополнительными соглашениями № 1, 2, 3, платежных поручений.

Изложенное свидетельствует о том, что потребительской ценности спорные дополнительные работы для субподрядчика не имеют. Своему генподрядчику он их не передавал, оплату по факту их выполнения не получил.

Из условий договора следует, что цена выполняемых по договору работ является твердой и составляет 167 256 592 рубля 08 копеек.

В соответствии с пунктом 4 статьи 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Доказательств, подтверждающих согласование сторонами в установленном порядке иной цены подлежащих выполнению работ (статья 709 ГК РФ), в деле не имеется.

Так, в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что по договору сторонами была изменена установленная цена договора путем заключения соответствующего дополнительного соглашения, и что подрядчик уведомил заказчика о необходимости превышения цены работы по этому договору.

Кроме того, истец не обосновал достаточными доказательствами размер взыскиваемой суммы. Общая ведомость измененных объемов работ (л.д. 108 т. 1) является односторонним документом истца.

Суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции, что в условиях непредставления субсубподрядчиком доказательств изменения цены контракта путем составления двухстороннего документа и уведомления субподрядчика о необходимости превышения цены работ отсутствует факт нарушения ответчиком условий контракта в части неоплаты превышения сметной стоимости работ.

При таких обстоятельствах на основании пункта 4 статьи 743 ГК РФ, пункта 10 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» спорные дополнительные работы оплате ответчиком не подлежат.

В удовлетворении исковых требований в указанной части суд первой инстанции отказал правомерно.

При этом, считая свои права нарушенными и при наличия соответствующих доказательств, истец не лишен возможности предъявить требование об оплате дополнительных работ к лицу, поручившему ему их выполнение и для которого такие работы имеют потребительскую ценность, по правилам о неосновательном обогащении.

Отставляя без удовлетворения исковое требование об обязании ответчика подписать дополнительное соглашение по договору субсубподряда от 15.04.2009 № 03/09/302 с целью приемки и оплаты выполненных дополнительных работ, суд первой инстанции верно указал, что истцом избран способ защиты права не предусмотренный законом, в частности статьей 12 ГК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ, самостоятельно определив способы их судебной защиты (статья 12 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 11 ГК РФ определено, что судебной защите подлежат оспоренные или нарушенные права.

Выбор способа защиты нарушенного права осуществляется истцом и должен действительно привести к восстановлению нарушенного материального права или к реальной защите законного интереса.

В противном случае право на заявленный иск в рамках данного конкретного дела у истца отсутствует.

Следовательно, истец, обращаясь в суд за защитой