Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 02.11.2011 по делу n А46-3412/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а

от 13.11.2007 № 101 (т.6 л.д. 68); акты выполненных работ от 13.11.2007 № 1 (т.6 л.д. 70), от 29.11.2007 № 1 (т.6 л.д. 73); справки о стоимости выполненных работ и затрат от 13.11.2007 № 1 (т.6 л.д. 69), от 29.11.2007 № 1 (т.6 л.д. 72).

Согласно первичным документам, представленным ЗАО «Б-Графф Электро» в ходе проверки, ООО «ТехноСтрой» выполнило электромонтажные работы на том же объекте на сумму 4 238 082 руб. 80 коп.

В первичных документах по сделкам ЗАО «Б-Графф Электро» с Заказчиком и Субподрядчиком количество часов, затраченных на выполнение работ идентично, за исключением участия переводчика, который в актах выполненных работ ООО «ТехноСтрой» не указан.

В соответствии с пунктом 2 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

Статьей 753 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что сдача результатов работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать установленные законом обязательные реквизиты.

Унифицированные формы первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ утверждены Постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 № 100.

К указанным формам относятся, в частности акт о приемке выполненных работ (форма № КС-2), справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3).

В силу норм Постановления Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 11.11.1999 № 100 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ» акт о приемке выполненных работ (форма № КС-2) применяется для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений. Акт подписывается уполномоченными представителями сторон, имеющими право подписи (производителя работ и заказчика). На основании данных акта о приемке выполненных работ заполняется справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3), которая применяется для расчетов с заказчиком за выполненные работы.

Из формы КС-2 следует, что обязательными реквизитами акта о приемке выполненных работ являются: наименование инвестора, заказчика, подрядчика, наименование стройки или объекта, ссылка на договор подряда, указание сметной (договорной) стоимости работ, наименование выполненных работ, их количество, цена за единицу и общая стоимость выполненных работ, номер и дата составления документа, сведения об отчетном периоде, за который он составлен, статистические сведения по форме ОКУД, ОКПО, ОКДП.

Пунктом 4 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» предусмотрено, что первичный учетный документ должен быть составлен в момент совершения операции, а если это не представляется возможным - непосредственно после ее окончания.

На основании изложенных норм, судом апелляционной инстанции признается ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что оформление договорных отношений между заявителем и ООО «ТехноСтрой» после того, как работы были фактически выполнены силами ООО «ТехноСтрой», по сути своей не является нарушением гражданского и налогового законодательства.

В соответствии с пунктом 2 статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора.

Однако из условий договоров № 35-2007 от 01.10.2007 (пивоваренный завод компании ОАО «Сан ИнБЕВ»), № 41-2007 от 30.10.2007 (пристройка к кинотеатру «Кристалл») не следует, что условия означенных договоров применяются к отношениям, возникшим между ЗАО «Б-Графф Электро» и ООО «ТехноСтрой» ранее. Напротив, условия договоров направлены на их исполнение после заключения договора (пункты 4.1, 4.3, 5.1). В актах о приемке выполненных работ (форма № КС-2), справках о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3), подписанных ЗАО «Б-Графф Электро» и ООО «ТехноСтрой», сведения об отчетном периоде отсутствуют.

Таким образом, апелляционным судом установлено, что представленные в обоснование получения налоговой выгоды первичные документы на выполнение работ ООО «ТехноСтрой» являются недостоверными, поскольку работы, указанные в них, не могли быть выполнены подрядчиком в силу предшествующего по времени их самостоятельного выполнения ЗАО «Б-Графф Электро».

Кроме того, в ходе проверки налогоплательщик представил приказы о направлении работников в командировку, командировочные удостоверения и табели рабочего времени, согласно которым сотрудники ЗАО «Б-Графф Электро» в количестве 52 человек выполняли работы на территории пивоваренного завода компании ОАО «САН ИнБев» в г. Ангарске Иркутской области в период с 15.09.2007 по 01.11.2007 (т.5 л.д. 1-106, т.6 л.д. 135-145), что соответствует периоду, указанному в акте о приемке выполненных работ 31.10.2007 № 233-07, подписанному ЗАО «Б-Граф-Электро» и ООО «Кронес».

Выполнение вышеназванных работ силами ЗАО «Б-Графф Электро» подтверждается также представленными в материалы дела свидетельскими показаниями командированных на объект работников (Пестряков А.А., Мизернюк И.В. и др.).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции на вопрос суда апелляционной инстанции о том, на основании каких договоров и какую работу выполняли работники ЗАО «Б-Графф Электро» на объекте в г. Ангарск, в то время как договор между ООО «Кронес» и ЗАО «Б-Графф Электро» и договор между ЗАО «Б-Графф Электро» и ООО «ТехноСтрой» заключены на одинаковый объем работ, представитель ЗАО «Б-Графф Электро» пояснил, что фактически объем выполненной работы был значительно больше, чем тот, на который заключен договор с заказчиком, однако дополнительных договоров не было заключено.

Суд апелляционной инстанции признает несостоятельным данное утверждение представителя налогоплательщика, так как в нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в материалы дела не представлены доказательства, его подтверждающие.

Кроме того, апелляционная коллегия отмечает, что согласно материалам дела ООО «ТехноСтрой» выполнило 100% электромонтажных работ, которые ЗАО «Б-Графф Электро» сдало Заказчику (ООО «Кронес») на основании договора подряда № 100907/01 от 10.09.2007. Иных договоров на выполнение работ в указанный период времени на означенном объекте налогоплательщиком заключено не было.

В то же время инспекцией установлено на основании представленных ЗАО «Б-Графф Электро» к проверке приказам (распоряжениям) о направлении работников в командировку, командировочным удостоверениям, а также табелям учета рабочего времени, что сотрудниками ЗАО «Б-Графф Электро» за период с 15.09.2007 по 01.11.2007 на территории пивоваренного завода компании ОАО «САН ИнБев» (г. Ангарск Иркутской области) выполнялись работы в течение 9 040 часов.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемое решение не содержит экономического обоснования того вывода, что количество собственных работников, которыми располагало ЗАО «Б-Графф Электро», являлось достаточным для выполнения работ на объекте, расположенном в городе Ангарске, не соответствует материалам дела.

При этом суд апелляционной инстанции признает обоснованным довод ИФНС России № 2 по Центральному административному округу г. Омска о том, что отсутствие в протоколах допроса свидетелей вопросов и ответов на них не свидетельствует о нарушении инспекцией при их составлении формы протокола допроса свидетелей, утвержденной Приказом Федеральной налоговой службы  России от 31.05.2007 № ММ-3-06/338@, поскольку названной формой протокола допроса свидетелей предусмотрено отражение в протоколе «показаний свидетеля, а также поставленных перед ним вопросов и ответов на них», из чего следует, что в отсутствие вопросов таковые могут быть и не указаны.

При проведении допросов инспекцией свидетели были предупреждены об ответственности за отказ от дачи показаний или за дачу заведомо ложных показаний, показания свидетелей излагались от первого лица, по окончанию свидетели подтвердили достоверность своих показаний, о чем свидетельствует подпись допрашиваемого лица в протоколе допроса и соответствующая запись «с моих слов записано верно, мною прочитано», в связи с чем апелляционный суд заключает об их соответствии требованиям статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации.

В качестве доказательства отсутствия выполнения работ ООО «ТехноСтрой» по монтажу освещения и наружных электрических сетей на складе розлива ЛР-11 на территории Омского филиала ОАО «САН ИнБев» суд апелляционной инстанции принимает обстоятельства существования строгого пропускного режима на данном объекте, которым не подтверждается участие работников указанной организации в 2007 году при производстве электротехнических работ.

Для подтверждения правомерности заявленных расходов по налогу на прибыль и налоговых вычетов по НДС по названному объекту ЗАО «Б-Графф Электро» представило:

- договор от 30.10.2007 № 39-2007 на выполнение электромонтажных работ в г.Омске, заключенный между ЗАО «Б-Графф Электро» (Генподрядчик) и ООО «ТехноСтрой» (Субподрядчик), предметом которого является выполнение работ по монтажу освещения на складе линии розлива на территории Омского филиала ОАО «Сан Инбев», расположенного по адресу: г. Омск, ул. Багнюка, 2 (т.6 л.д. 80-82); счет-фактуру от 27.11.2007 № 120, справку формы КС-3 о стоимости выполненных работ и затрат от 27.11.2007 № 1, акт приемки-сдачи работ формы КС-2 от 27.11.2007 № 1 (т.6 л.д. 83-85);

- договор от 26.11.2007 № 42-2007 на выполнение электромонтажных работ в г. Омске, заключенный между ЗАО «Б-Графф Электро» (Генподрядчик) и ООО «ТехноСтрой» (Субподрядчик), предметом которого является выполнение работ по монтажу электротехнических систем на складе линии розлива ЛР-11 на территории Омского филиала ОАО «Сан Инбев», расположенного по адресу: г. Омск, ул. Багнюка, 2 (т.6 л.д. 74-76); счет-фактуру от 19.12.2007 № 185, справку формы КС-3 о стоимости выполненных работ и затрат от 19.12.2007 № 1, акт приемки-сдачи работ формы КС-2 от 19.12.2007 № 1 (т.6 л.д. 77-79).

Генподрядчиком работ по монтажу освещения и наружных электрических сетей на складе розлива ЛР-11 на территории Омского филиала ОАО «САН ИнБев» (склад готовой продукции ЛР-Г1) выступило ОАО «ОМУС-1» на основании договора от 01.03.2007 № 08-07, заключенного с ЗАО «Б-Графф Электро» (т.5 л.д. 120-126).

Как следует из материалов дела, на территории Омского филиала ОАО «Сан Инбев» в период выполнения работ действовал пропускной режим.

На требование ИФНС России по Кировскому административному округу г. Омска от 07.07.2010 № 5296 об истребовании документов (информации) Омским филиалом ОАО «Сан Инбев» представлено письмо, в котором указано, что у Омского филиала ОАО «Сан Инбев» отсутствует информация о привлеченных ЗАО «Б-Граф Электро» сторонних организацях-субподрядчиках (т.3 л.д. 7-9).

Кроме того, Омским филиалом ОАО «Сан Инбев» представлен журнал регистрации вводного инструктажа за период с 01.01.2007 по 31.12.2008, в котором также отсутствуют записи о проведении инструктажа субподрядным организациям, значатся фамилии только сотрудников ЗАО «Б-Графф Электро» (т.3 л.д. 10-27).

Допрошенные в качестве свидетелей специалисты охраны труда, промышленной безопасности и экологии Омского филиала ОАО «Сан Инбев» Бухонин П.Г. и Кащеева А.А. показали, что сведения о вводном инструктаже по охране труда регистрируются в журнале регистрации вводного инструктажа в соответствии с требованиями ГОСТа 12.0.004-90 (раздел 7). Все лица перед осуществлением работы на территории ОАО «Сан Инбев» обязательно проходят вводный инструктаж, в том числе и работники подрядных организаций. Фамилии лиц, прошедших вводный инструктаж вносятся в журнал.  Пропуск для нахождения на предприятии выдается только после прохождения вводного инструктажа. Лицам, выполнявшим работы на территории Омского филиала ОАО «Сан Инбев» от ЗАО «Б-Графф Электро», проводился инструктаж (т.4 л.д. 27-36).

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что, несмотря на не сохранение журналов выдачи пропусков за 2007 год, отсутствие в журнале регистрации вводного инструктажа за период с 01.01.2007 по 31.12.2008 сведений о работниках ООО «ТехноСтрой» свидетельствует о том, что на территорию Омского филиала ОАО «Сан Инбев» они не проходили и спорные работы ими не выполнялись.

В отсутствие реальности осуществления ООО «ТехноСтрой» электромонтажных работ на объектах: пристройка к кинотеатру «Кристалл», пивоваренный завод компании ОАО «САН ИнБев» (г. Ангарск Иркутской области), Омский филиал ОАО «САН ИнБев», на основании договоров, заключенных с ЗАО «Б-Графф Электро», учитывая совокупность установленных по делу обстоятельств, апелляционный суд приходит к выводу о недостоверном содержании первичных документов по рассматриваемым хозяйственным взаимоотношениям со спорным контрагентом, что исключает возможность общества на их основании применить налоговые вычеты по НДС и отнести затраты на расходы по налогу на прибыль.

При названных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о соответствии решения инспекции нормам налогового законодательства, а, следовательно, оснований для удовлетворения требований налогоплательщика у суда первой инстанции не имелось.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ввиду несоответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Поскольку ИФНС России № 2 по Центральному административному округу г. Омска при подаче апелляционной жалобы не уплачивала государственную пошлину по причине освобождения от ее уплаты в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, государственная пошлина судом апелляционной инстанции не распределяется.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного