Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.11.2011 по делу n А81-4045/2009. Оставить без изменения определение первой инстанции: а жалобу - без удовлетворения (ст.272 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

16 ноября 2011 года

                                                  Дело №   А81-4045/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  10 ноября 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  16 ноября 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Солодкевич Ю.М.,

судей  Рожкова Д.Г., Рябухиной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Ненашевой Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7871/2011) закрытого акционерного общества «НОРД-Сервис» на определение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 14 июля 2011 года по заявлению закрытого акционерного общества «НОРД-Сервис» о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам судебного акта, вынесенное по делу № А81-4045/2009 (судья Канева И.Д.) по иску закрытого акционерного общества «Тюмгазкамко Лимитед» (ОГРН 1028900623696; ИНН 8904006071; место нахождения: 629303, г. Новый Уренгой, м-н Советский, д. 2, корп. 2 А) к  закрытому акционерному обществу «НОРД-Сервис» (ОГРН 1047796150962; ИНН 7706526824; место нахождения: 629300, г. Новый Уренгой, Восточная промзона, ул. Промысловая, д. 21) о взыскании долга по договору подряда № 28/04/08 от 24.04.2008 в сумме 7 427 993 руб. 18 коп.,

при участии в судебном заседании: 

от закрытого акционерного общества «НОРД-Сервис» - представителя  Пустынниковой Ю.В.;

от закрытого акционерного общества «Тюмгазкамко Лимитед» - представителя Андрейченко Е.Е.,

установил:

закрытое акционерное общество «Тюмгазкамко Лимитед» (далее – ЗАО «Тюмгазкамко Лимитед», истец) обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с иском к закрытому акционерному обществу «НОРД-Сервис» (далее – ЗАО «НОРД-Сервис», ответчик) об обязании подписать акт о приемке выполненных работ формы КС-2 и справку о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 и о взыскании долга по договору подряда № 28/04/08 от 24 апреля 2008 года в сумме 6 866 656 рублей, неустойки за период с 04.04.2009 по 20.07.2009 в размере 222 479 руб. 65 коп., всего 7 089 135 руб. 65 коп.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнил исковые требования, увеличив их, и просил суд обязать ответчика подписать акт о приемке выполненных работ формы КС-2 и справку о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, а также взыскать с ответчика по договору подряда № 28/04/08 от 24 апреля 2008 года задолженность в сумме 6 866 656 рублей, неустойку за период с 04.04.2009 по 08.12.2009 в размере 512 939 руб. 20 коп., всего 7 379 595 руб. 20 коп. Данные уточнения были приняты судом первой инстанции к рассмотрению.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 22.03.2010 по делу № А81-4045/2009 исковые требования ЗАО «Тюмгазкамко Лимитед» удовлетворены частично. С ЗАО «НОРД-Сервис» в пользу ЗАО «Тюмгазкамко Лимитед» были взысканы долг в размере 6 866 656 рублей, неустойка за период с 04.04.2009 по 08.12.2009 в размере 512 939 руб. 20 коп., а также расходы по уплате госпошлины в размере 48 397 руб. 98 коп., В удовлетворении иска в остальной части отказано.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.07.2010 решение суда первой инстанции от 22.03.2010 по делу № А81-4045/2009 оставлено без изменения.

Во исполнение решения Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 22.03.2010 по делу № А81-4045/2009 ЗАО «Тюмгазкамко Лимитед» 13.08.2010 выдан исполнительный лист серии АС № 001354131.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22.11.2010 решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 22.03.2010 и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.07.2010 по делу № А81-4045/2009 оставлены без изменения.

ЗАО «НОРД-Сервис» 19.05.2011 обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с заявлением о пересмотре вступившего в законную силу судебного акта от 22.03.2010 по делу № А81-4045/2009 по вновь открывшимся обстоятельствам.

Заявление мотивировано тем, что постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13.04.2011 по делу № А81-1924/2010 установлены существенные для настоящего дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны ЗАО «НОРД-Сервис»: по результатам проведенной экспертизы установлено, что авария на скважине № 32403 ЯНГКМ произошла не вследствие особых горно-геологических условий, а в связи с внеплановой остановкой закачки рабочей жидкости, ЗАО «Тюмгазкамко Лимитед» не обеспечило принятые в отрасли технологические требования по производству ГРП. При таких обстоятельствах, по мнению ответчика, у ЗАО «НОРД-Сервис» отсутствовала обязанность оплачивать использованные и смешанные в процессе ГРП материалы, поскольку экспертизой была установлена вина ЗАО «Тюмгазкамко Лимитед» в недопродавке проппанта и не выполнении плана ГРП.

Определением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 14.07.2011 по делу № А81-4045/2009 в удовлетворении данного заявления ЗАО «НОРД-Сервис» отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ЗАО «НОРД-Сервис» подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает, что экспертное заключение, полученное в рамках дела № А81-1924/2010, не является новым доказательством, подтверждающим обоснованность возражений ЗАО «НОРД-Сервис». Обстоятельства виновности ЗАО «Тюмгазкамко Лимитед», установленные экспертом, существовали в момент вынесения решения судом, но не могли быть представлены в материалы настоящего дела по причинам, не зависящим от ЗАО «НОРД-Сервис».

ЗАО «Тюмгазкамко Лимитед» письменный отзыв на апелляционную жалобу ответчика не предоставило.

Представитель ЗАО «НОРД-Сервис» в заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Пояснил, что заключение эксперта в рамках другого дела является новым обстоятельством по данному делу, но не является новым доказательством. Факт наличия или отсутствия вины со стороны подрядчика мог существенно изменить ход дела, но суд первой инстанции не воспринял доводы ответчика, отклонил ходатайство о проведении экспертизы, и сделал заключение на основании протоколов, которые не являются доказательствами и вообще не имеют существенного значения для дела. На вопрос суда, подтверждает представитель ответчика, что последнему было известно об обстоятельствах, на которые он ссылается в заявлении, представитель пояснил, что заказчик предполагал, что имеется вина подрядчика, однако, не располагая специальными познаниями, не мог это утверждать. Представить доказательства не было возможности, так как суд первой инстанции при рассмотрении настоящего спора отказал в назначении экспертизы. На вопрос суда затруднился объяснить, почему ходатайство о назначении экспертизы не было заявлено повторно суду апелляционной инстанции, указал лишь, что суд апелляционной инстанции признал обоснованным отказ первой инстанции в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы.

Представитель ЗАО «Тюмгазкамко Лимитед» в судебном заседании апелляционной инстанции просил оставить определение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Пояснил, что все перечисленные ответчиком обстоятельства исследовались ранее и им дана Арбитражным судом Ямало-Ненецкого автономного округа надлежащая оценка. Считает, что достаточных оснований для пересмотра решения не имеется.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

В соответствии со статьей 309 АПК РФ арбитражный суд может пересмотреть принятый им и вступивший в законную силу судебный акт по вновь открывшимся обстоятельствам по основаниям и в порядке, которые предусмотрены в главе 37 АПК РФ.

Перечень оснований пересмотра судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам, указанный в статье 311 АПК РФ, является исчерпывающим.

Основанием пересмотра судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам являются, в том числе, существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю (пункт 1 части 2 статьи 311 АПК РФ).

По мнению ответчика, таким обстоятельством является наличие вины истца в недопродавке проппанта при проведении гидравлического разрыва пласта 27.10.2009, установленное в результате проведенной экспертизы в рамках арбитражного дела № А81-1924/2010.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пунктах 4, 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.03.2007 № 17 «О применении арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам» (далее – Постановление  Пленума ВАС РФ от 12.03.2007 № 17), при рассмотрении заявления о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам арбитражный суд должен установить, свидетельствуют ли факты, приведенные заявителем, о наличии существенных для дела обстоятельств, которые не были предметом судебного разбирательства по данному делу.

Судебный акт арбитражного суда не может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам, если существенные для дела обстоятельства возникли после принятия этого акта, поскольку по смыслу пункта 1 статьи 311 АПК РФ основанием для такого пересмотра является открытие обстоятельств, которые, хотя объективно и существовали, но не могли быть учтены, поскольку не были и не могли быть известны заявителю.

В связи с этим суду следует проверить, не свидетельствуют ли факты, на которые ссылается заявитель, о представлении новых доказательств, имеющих отношение к уже исследовавшимся ранее арбитражным судом обстоятельствам. Представление новых доказательств не может служить основанием для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам по правилам главы 37 АПК РФ. В этом случае заявление о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам удовлетворению не подлежит.

Аргументируя свое заявление о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам, ЗАО «НОРД-Сервис» указало на то, что обстоятельства

виновности существовали в момент вынесения решения судом, но не были известны ответчику вследствие отказа суда в проведении по делу строительно-технической экспертизы.

Из материалов дела усматривается, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции ЗАО «НОРД-Сервис», возражая против исковых требований, в отзыве на иск ссылалось на единственное обстоятельство, а именно: причиной аварии, повлекшей невозможность проведения ГРП, послужили виновные действия истца (т. 1 л.д. 87-88), заявляло ходатайство о назначении судебной технической экспертизы (т. 2 л. 26, т. 1 л.д. 112), в удовлетворении которого судом было отказано. Решение об удовлетворении исковых требований было вынесено на основании пунктов 4.10 и 4.11 договора с учетом того, что ответчиком не были приняты меры по установлению причин непродавки проппанта в порядке, установленном договором (комиссионно с составлением двухстороннего акта).

Отказ в назначении экспертизы явился основанием для обжалования судебного  акта (решения Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 22.03.2010 по делу № А81-4045/2009) в суде апелляционной инстанции, что видно из текста апелляционной жалобы.

На необоснованность отказа в назначении экспертизы ответчиком было указано и в кассационной жалобе.

Доводы ответчика о том, что причиной аварии, повлекшей невозможность проведения ГРП, послужили виновные действия истца, были рассмотрены, им была дана оценка в постановлении суда апелляционной инстанции от 16.07.2010, оставленном без изменения постановлением суда кассационной инстанции от 22.11.2010. Также судами признана обоснованность отказа в назначении экспертизы.

Повторно суду апелляционной инстанции ходатайство о назначении экспертизы ответчиком не было заявлено. При отсутствии ходатайства о назначении экспертизы у суда апелляционной инстанции не имеется процессуальной возможности назначить в данном случае экспертизу по своей инициативе (часть 1 статьи 82, часть 3 статьи 268 АПК РФ).

Таким образом, утверждение ответчика о невозможности доказать вину ответчика в произошедшей аварии, повлекшей невозможность проведения ГРП, в силу объективных, не зависящих от него причин, несостоятельно.

Согласно части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика на вопрос суда затруднился объяснить, почему ходатайство о назначении экспертизы не было заявлено повторно суду апелляционной инстанции.

Кроме того, в силу части 1 статьи 65 АПК РФ ответчик должен доказать обстоятельства, на которые он ссылается как на основание своих возражений.

При рассмотрении дела судом первой инстанции у ответчика имелась возможность оценить причины аварии с привлечением любых экспертов.

В пункте 5 Постановления  Пленума ВАС РФ от 12.03.2007 № 17 указано, что согласно пункту 1 статьи 311 АПК РФ существенным для дела обстоятельством может быть признано указанное в заявлении вновь обнаруженное обстоятельство, которое не было и не могло быть известно заявителю, неоспоримо свидетельствующее о том, что если бы оно было известно, то это привело бы к принятию другого решения.

Обстоятельства, о которых идет речь, должны существовать в момент вынесения судебного акта, в отношении которого ставится вопрос о пересмотре, в противном случае оно не может считаться вновь открывшимся. Эти обстоятельства должны быть неизвестны не только заявителю, но также, в силу неосведомленности заявителя, и суду, который, будучи осведомлен об этих обстоятельствах, принял бы иное решение.

Исследовав материалы дела, суд первой инстанции с учетом приведенных разъяснений обоснованно пришел к выводу о том, что изложенные в заявлении ЗАО «НОРД-Сервис» обстоятельства (заключение эксперта по результатам проведения экспертизы, назначенной при рассмотрении другого