Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.11.2011 по делу n А70-6472/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

17 ноября 2011 года

                                                        Дело №   А70-6472/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  14 ноября 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  17 ноября 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Шиндлер Н.А.

судей  Лотова А.Н., Сидоренко О.А.

при ведении протокола судебного заседания:  Бондарь И.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7495/2011) общества с ограниченной ответственностью «Управляющая организация «Наш дом» на решение  Арбитражного суда Тюменской области от 18.08.2011 по делу № А70-6472/2011 (судья Тихомиров В.В.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Управляющая организация «Наш дом» (ОГРН  1067203317235, ИНН 7202149729)

к  Управлению Федеральной Антимонопольной службы по Тюменской области (ОГРН  1027200812308, ИНН 7202081799)

о признании недействительным постановления от 02.06.2011 №А11/05-07

при участии в судебном заседании представителей: 

от общества с ограниченной ответственностью «Управляющая организация «Наш дом» –  Ермакова Д.Д. (личность удостоверена паспортом,  доверенность от 16.03.2011);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области – Захаров Д.А. (личность удостоверена служебным удостоверением, доверенность № 4 от 12.01.2011); 

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Управляющая организация «Наш дом» (далее – ООО «Управляющая организация «Наш дом», заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - ответчик, УФАС по Тюменской области, Управление, административный орган) от 02.06.2011 № А11/05-07 о назначении административного наказания за нарушение законодательства о рекламе.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 18.08.2011 по делу № А70-6472/2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Судебный акт мотивирован наличием в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ). Информация, размещенная после статьи «Посреди грандиозной стройки», является рекламой объектов капитального строительства, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства. Также суд указал, что обстоятельства совершения правонарушения были предметом исследования Арбитражного суда Тюменской области по делу № А70-368/2011.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы указало, что правонарушение является малозначительным. Из текста статьи невозможно сделать вывод о том, что она носит именно рекламный характер. Последствия нарушения законодательства были устранены обществом в добровольном порядке. Кроме того, публикация имела разовый, кратковременный характер.

Суд первой инстанции неверно указал, что общество устранило нарушение рекламного законодательства только после вынесения антимонопольным органом предписания, в то время как нарушения были устранены в выпуске Бюллетеня «Дешевые квадраты» за декабрь 2010 года.

УФАС по Тюменской области фактически не могло вынести постановление о назначении административного наказания, так как основанием для его вынесения является решение № Р10/204-04, которое было обжаловано обществом в установленном законном порядке.

От Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен к материалам дела.

Представители заявители и ответчика участвовали в судебном заседании посредствам видеоконференц-связи.

Представитель ООО «Управляющая организация «Наш дом» поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил оставить решение Арбитражного суда Тюменской области от 18.08.2011 по делу № А70-6472/2011 без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на неё, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Общество осуществляет подготовку, производство, выпуск и распространение средства массовой информации – бюллетеня «Дешевые квадраты», специализацией которого является реклама (более 40%), в том числе реклама недвижимости.

В выпуске 3(6) за сентябрь 2010 года названного бюллетеня на странице 2 размещена статья «Посреди грандиозной стройки» (далее – статья), в которой содержится информация о строительстве квартир в микрорайонах 3-ий Заречный и «Европейский», в первой колонке которой размещена фотография Анжелы Рахимовой (менеджера ТРЦ «Недвижимость для Вас»).

После статьи следует информация: «Квартиры в новом микрорайоне можно купить уже сейчас: тел. [phone], 780-090».

На основании обращения Управления Госстройнадзора на действия общества, 15.11.2010 было возбуждено дело по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, при размещении заявителем рекламной статьи «Посреди грандиозной стройки».

Решением УФАС по Тюменской области от 14.12.2010 № Р10/204-04 данная статья в совокупности с вышеуказанным текстом признана ненадлежащей рекламой, поскольку при ее размещении не соблюдено требование части 7 статьи 28 Федерального закона «О рекламе», а именно: в рекламе не содержится сведений о месте и способах получения проектной декларации.

Общество обжаловало указанное решение УФАС по Тюменской области от 14.12.2010 № Р10/204-04 в судебном порядке.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 14.04.2011 по делу № А70-368/2011, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 01.08.2011, в удовлетворении заявления общества о признании недействительным решения УФАС по Тюменской области от 14.12.2010 № Р10/204-04, оказано.

Постановлением № А11/05-07 от 02.06.2011 УФАС по Тюменской области привлекло ООО «Управляющая организация «Наш дом» к административной ответственности в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей за совершение правонарушения по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд.

18.08.2011 Арбитражным судом Тюменской области принято решение, которое обжаловано обществом в апелляционном порядке.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 207 АПК РФ дела об оспаривании решений государственных органов, иных органов, должностных лиц, уполномоченных в соответствии с Федеральным законом рассматривать дела об административных правонарушениях, о привлечении к административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в настоящей главе и федеральном законе об административных правонарушениях.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 210 АПК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В силу пункта 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Из пункта 2 статьи 3 Закона о рекламе следует, что объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Как следует из пункта 1 статьи 5 названного закона, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Согласно части 7 статьи 28 Закона о рекламе - реклама, связанная с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, должна содержать сведения о месте и способах получения проектной декларации, предусмотренной федеральным законом.

Федеральным законом от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» в статье 19 предусмотрено, что проектная декларация (информация о застройщике и о проекте строительства) опубликовывается застройщиком в средствах массовой информации и (или) размещается в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования (в том числе в сети «Интернет») не позднее чем за четырнадцать дней до дня заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства, а также представляется в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, и в указанный в части 2 статьи 23 настоящего Федерального закона контролирующий орган.

Согласно части 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований части 7 статьи 28 данного Закона несет рекламораспространитель.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 16 информационного письма от 25.12.1998 № 37, информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара.

Из материалов дела усматривается, что использование в вышеуказанной статье названий микрорайонов, где осуществляется строительство (3-ий Заречный, Европейский), конкретных домов ГП-27, ГП-28 микрорайона «Европейский» с указанием стадии строительства («на данный момент ведутся монолитные работы в домах ГП-27 и ГП-29», «сдача первого квартала микрорайона запланирована на 2011 года, тогда же планируется ввести в эксплуатацию около 1000 новых квартир»), акцентирование внимания на достоинствах и качестве объектов недвижимости («квартиры в Заречном никогда не оставляют клиентов компании равнодушными», «по меркам тюменских стройплощадок – 3-ий Заречный пример для многих», «эффективная кирпичная кладка позволяет квартирам дышать», «новоселам не нужно выбираться в центр города, чтобы приобрести все необходимое», «открылись продажи в новом, соседнем микрорайоне Европейский», «новый микрорайон не будет уступать новостройкам 3 Заречного в удобстве и комфортабельности», «монолитно-каркасное исполнение гарантирует квартирам ровные стены и потолки, а также свободные планировочные решения») формирует и поддерживает у потенциального покупателя интерес к данным объектам недвижимости, а также призваны сформировать у потребителей рекламы представление о том, что в случае возникновения у них потребности в приобретении данной недвижимости, приобрести еѐ возможно, обратившись к менеджеру ТРЦ «Недвижимость для Вас» Рахимовой А. по указанным в конце статьи контактным номерам телефонов, это способствует реализации объектов недвижимости данным менеджером.

Следовательно, объектом рекламирования данной статьи являются как готовые квартиры микрорайона 3-ий Заречный, так и квартиры в строящихся домах микрорайона «Европейский» ГП-27 и ГП-29, а также продавец данного товара – менеджер ТРЦ «Недвижимость для Вас» Рахимова А., что отражено в оспариваемом решении антимонопольного органа.

Таким образом, вышеназванная статья обладает всеми признаками рекламы, определенными в действующем законодательстве о рекламе.

В силу части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Преюдиция - это установление судом конкретных фактов, которые закрепляются в мотивировочной части судебного акта и не подлежат повторному судебному установлению при последующем разбирательстве иного спора между теми же лицами.

Преюдициальность предусматривает не только отсутствие необходимости повторно доказывать установленные в судебном акте факты, но и запрет на их опровержение.

Как правильно указал суд первой инстанции, факт нарушения обществом части 7 статьи 28 Закона о рекламе установлен решением Арбитражного суда Тюменской области от 14.04.2011 по делу № А70-368/2011.

Решение суда первой инстанции по делу А70-368/2011 вступило в законную силу, так как постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 01.08.2011 оно оставлено без изменения.

Таким образом, обстоятельства, установленные в вышеуказанных судебных актах, а именно правомерность вынесенного решения УФАС по Тюменской области от 14.12.2010 № Р10/204-04, являются преюдициальными по настоящему делу.

Указанные обстоятельства доказыванию вновь не подлежат.

Таким образом, материалами дела подтверждаются допущенные нарушения