Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.11.2011 по делу n А70-5663/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

17 ноября 2011 года

                                                        Дело №   А70-5663/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  10 ноября 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  17 ноября 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи  Рябухиной Н.А.,

судей  Рожкова Д.Г., Солодкевич Ю.М.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем Ненашевой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7625/2011) общества с ограниченной ответственностью «Меридиан» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 28 июля 2011 года по делу №  А70-5663/2011 (судья Максимова Н.Я.) по иску Государственного бюджетного учреждения Тюменской области «Управление капитального строительства» (ОГРН  1087232002252, ИНН  7202180535) к  обществу с ограниченной ответственностью «Меридиан» (ОГРН 1027200831844, ИНН  7224018769) о взыскании 1 879 815 руб.,

при участии в судебном заседании представителей: 

от ООО «Меридиан» - представитель  Мухаматулин Р.М. по доверенности от  01.02.2011,

от Государственного бюджетного учреждения Тюменской области «Управление капитального строительства» - представитель не явился,

установил:

Государственное бюджетное учреждение Тюменской области «Управление капитального строительства» (далее – ГБУ ТО «УКС») 14.06.2011 обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Меридиан» (далее - ООО «Меридиан») о взыскании 1 879 815 руб. неустойки за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту № 39-П/08 от 23.05.2008.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 28.07.2011 по делу №  А70-5663/2011 исковые требования удовлетворены частично. С ООО «Меридиан» в пользу ГБУ ТО «УКС» взыскано 500 000 руб. неустойки. В остальной части иска отказано. С ООО «Меридиан» в доход федерального бюджета взыскано 32 298 руб. государственной пошлины.

Возражая против принятого судом решения, ООО «Меридиан» в апелляционной жалобе просит его отменить, ссылаясь на необоснованность, нарушение судом норм процессуального права и неприменение норм материального права, подлежащих применению.

ГБУ ТО «УКС» в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит оставить обжалуемое решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. Также истец заявил ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.

Представитель ГБУ ТО «УКС», извещенного о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, в него не явился.

На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя истца.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, уточнив, что решение суда ответчик обжалует в части взыскания 500 000 руб. неустойки и 32 298 руб. государственной пошлины.  Представитель пояснил, что вины ответчика в нарушении срока окончания работ не имеется. Стороны 10.12.2009 заключили дополнительное соглашение к контракту, в котором изменили стоимость работ: стоимость строительно-монтажных работ была уменьшена, стоимость оборудования, подлежащего монтажу, – увеличена. Без этого соглашения невозможно было подписать акт сдачи объекта. Полагает, что истец должен был сослаться на нарушение срока в акте. Недоделки работ, изменение и корректировка заказчиком проекта в совокупности повлекли нарушение срока выполнения работ. Вины ответчика в нарушении срока выполнения работ нет.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на неё, выслушав явившегося представителя ответчика, суд апелляционной инстанции считает обжалуемое решение суда подлежащим оставлению без изменения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 23.05.2008 между ГБУ ТО «УКС» (заказчик) и ООО «Меридиан» (подрядчик) заключён государственный контракт №39-П/08 на выполнение подрядных работ по строительству объекта для государственных нужд, по условиям которого подрядчик обязался выполнить по заданию заказчика строительство административного здания милиции общественной безопасности с. Нижняя Тавда Нижнетавдинского района, а заказчик обязался принять и оплатить работы.

Стоимость работ по контракту (в редакции дополнительного соглашения № 6 от 03.03.2010 с учетом приложения №1 к нему (протокола согласования договорной цены) составляет 55 976 802 руб. 21 коп., в том числе стоимость строительно-монтажных работ – 48 619 976руб.71коп., прочие затраты (ПНР) – 206 385руб., оборудование – 7 150 440руб.50коп. (л.д. 51-53 т. 1).

В соответствии с пунктом 3.1 контракта (в первоначальной редакции) начало выполнения работ – 23.05.2008, окончание работ – 23.05.2009. Дополнительным соглашением № 3 от 15.07.2009 утверждены новые график производства работ на 2009г., график поставки оборудования на 2009г., которыми согласовано выполнение работ и поставка оборудования  в период по сентябрь 2009г. (л.д. 42-43 т. 1).

 Сторонами не отрицается (и соответствует правилам статьи 192 ГК РФ об окончании срока, исчисляемого месяцами),  что срок окончания выполнения работ по государственному контракту № 39-П/08 от 23.05.2008, согласованный на период по сентябрь 2009г., истекает 30.09.2009.

В соответствии со статьёй 740 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Судом первой инстанции установлено, что ответчиком работы по контракту выполнены, однако, их окончательный результат сдан истцу с нарушением сроков, предусмотренных контрактом, на 77 дней - по акту от 17.12.2009 приемки заказчиком от подрядчика законченного строительством объекта (л.д. 54-55 т. 1).

Пунктом 8.2 контракта предусмотрена ответственность за несвоевременное окончание строительства объекта (за нарушение срока ввода объекта в эксплуатацию) в размере 0,05% от сметной стоимости строительно-монтажных работ за каждый день просрочки до фактического ввода объекта в эксплуатацию.

  В связи с несвоевременным окончанием строительства истцом начислена  на основании пункта 8.2 контракта неустойка в сумме 1 879 815 руб. за период просрочки с 01.10.2010 по 16.12.2009 (77 дней).

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку (статья 333 ГК РФ).

В силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

 С учётом представленной ответчиком в материалы дела переписки сторон суд первой инстанции установил просрочку кредитора ввиду недоработок истцом проектно - сметной документации и, руководствуясь пунктом 3 статьи 405, статьёй 333 ГК РФ, уменьшил размер взыскиваемой с ответчика неустойки до 500 000 руб.

Решение суда в части отказа во взыскании 1 379 815 руб. неустойки истцом не оспорено.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений. От истца возражений не поступило.

Считая необоснованным удовлетворение иска в части взыскания неустойки в размере 500 000 руб., ответчиком - ООО «Меридиан» в апелляционной жалобе и его представителем в заседании суда апелляционной инстанции указано, что акт приемки заказчиком законченного строительством объекта не мог быть подписан 30.09.2009 или раньше, поскольку 10.12.2009 стороны заключили дополнительное соглашение к контракту, которым изменили структуру составляющих контрактной цены; в случае, если бы акт был подписан не позднее 30.09.2009, впоследствии, с учётом изменения показателей контрактной цены, нужно было бы подписать новый акт.

В отзыве на апелляционную жалобу ГБУ ТО «УКС» пояснило, что изменения в протокол согласования контрактной цены вносились по инициативе ответчика, о чём свидетельствует пояснительная записка ООО «Меридиан»; в нарушение статьи 753 ГК РФ ответчик не направлял в адрес истца писем о готовности результата выполненных по контракту работ к сдаче заказчику в срок, установленный контрактом, - 30.09.2009.

В соответствии со статьёй 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке (пункт 1). Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4).

Судом апелляционной инстанции установлено, что в материалах дела действительно не имеется сведений о том, что к 30.09.2009 ООО «Меридиан» выполнило работы по государственному контракту №39-П/08 от 23.05.2008 и уведомило заказчика о готовности  их к сдаче-приёмке.

В соответствии с пунктом 1 статьи 452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Срок окончания выполнения работ, продленный дополнительным соглашением №3 от 15.07.2009 на период по сентябрь 2009г. (30.09.2009), впоследствии сторонами не изменялся.  В предшествующих акту приемки от 17.12.2009 дополнительных соглашениях № 4 от 25.08.2009, №5 от 10.12.2009 стороны вносили изменения в условия о стоимости работ, согласовали дополнительные работы (дополнительное соглашение №4), но при этом срок окончания строительства не продлевали. Напротив, в соглашениях подтверждали, что в остальном сохраняются условия контракта  (л.д. 44-50 т.1). Дополнительное соглашение №6 от 03.03.2010 также не касалось условия о сроке окончания работ (л.д.51-53 т.1).  Иных письменных соглашений, изменяющих этот срок, сторонами не подписано, о необходимости изменения срока окончания работ ООО «Меридиан» заказчика – ГБУ ТО «УКС» не уведомляло, в связи с чем работы подлежали выполнению ООО «Меридиан» в срок по 30.09.2009.

Между тем, как следует из имеющихся в материалах дела актов о приемке выполненных работ (формы №КС-2) и актов о приеме-передаче смонтированного оборудования, выполнение работ ответчиком продолжалось в период по 15.12.2009 (акты на л.д.124-150 т.1, л.д.1-32 т.2).

В акте приемки заказчиком от подрядчика законченного строительством объекта от 17.12.2009, подписанном сторонами, прямо указано (пункт 5 акта), что строительно-монтажные работы были осуществлены в сроки: начало работ июнь 2008г., окончание работ  декабрь  2009г. (л.д.54 т.1).

            Утверждая об отсутствии  его вины в нарушении срока сдачи объекта, ответчик в силу части 1 статьи 65 АПК РФ обязан доказать это, поскольку в соответствии с пунктом 2 статьи 402 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

ООО «Меридиан» такие доказательства не представило.

В отзыве на исковое заявление  ответчик указал (л.д.92-95 т.1) и в апелляционной жалобе повторил доводы о том, что акт приемки заказчиком законченного строительством объекта не мог быть подписан 30.09.2009 или раньше, поскольку 10.12.2009 стороны заключили дополнительное соглашение к контракту, которым изменили структуру составляющих контрактной цены; в случае, если бы акт был подписан не позднее 30.09.2009, впоследствии, с учётом изменения показателей контрактной цены, нужно было бы подписать новый акт.

Таким образом, ссылки ответчика сводятся по существу к тому, что работы им были выполнены в срок, но акт приёмки объекта не был подписан своевременно по причине корректировки  в дополнительном соглашении от 10.12.2009 составляющих контрактной цены.

 Действительно, как видно из дополнительного соглашения №5 от 10.12.2009 (в сравнении с дополнительным соглашением №4 от 25.08.2009) стороны, не изменяя цены контракта (55 984 760руб.), уменьшили стоимость СМР с 51 035 750руб. до 48 620 016руб.80коп., но увеличили стоимость оборудования с 4 734 709руб. до 7 150 442руб.20коп.

 Однако считать данное обстоятельство причиной позднего подписания акта приемки объекта заказчиком от подрядчика оснований не имеется, поскольку работы, что подтверждается указанными выше актами о приемке выполненных работ, актами о приеме-передаче смонтированного оборудования, пунктом 5 акта от 17.12.2009,  выполнялись ответчиком в период по декабрь 2009г.

  В отзыве на исковое заявление ответчик также ссылается на то, что инициатива внесения изменений исходила от заказчика.

Однако истец (заказчик) в опровержение довода ответчика представил в материалы дела пояснительную записку ООО «Меридиан», в которой ответчик, ссылаясь на указанную в дополнительном соглашении №4 от 25.08.2009 стоимость оборудования, и на то, что  по факту стоимость оборудования составляет 7 150 442руб. 20коп., просит заказчика изменить протокол согласования  договорной цены в пределах контрактной стоимости в сторону увеличения стоимости оборудования