Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.11.2011 по делу n А46-7430/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

17 ноября 2011 года

               Дело №   А46-7430/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  10 ноября 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  17 ноября 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Рыжикова О.Ю.

судей  Ивановой Н.Е., Киричёк Ю.Н.

при ведении протокола судебного заседания:  Кулагиной Т.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7226/2011) Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области на решение Арбитражного суда Омской области от 03.08.2011 по делу № А46-7430/2011 (судья Чернышёв В.И.), по заявлению Муниципального унитарного предприятия «Таврическое коммунально-эксплуатационное управление» (ОГРН  1085509000543, ИНН  5534004890) (далее – МУП «Таврическое КЭУ», предприятие) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее – Омское УФАС России, административный орган)

о признании недействительным предписания от 09.03.2011 « 04/02-11, признании незаконным постановления № АП-09-2011/04 от 13.04.2011,

при участии в судебном заседании представителей: 

от Омского УФАС России – Молчанова Н.В. (удостоверение, по доверенности № 20-04/НМ  от 19.04.2011 сроком действия до 31.12.2011);    

от МУП «Таврическое КЭУ» - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом,

установил:

Решением от 03.08.2011 по делу № А46-7430/2011 Арбитражный суд Омской области удовлетворил требования МУП «Таврическое КЭУ», признал незаконным и отменил полностью постановление, принятое 13.04.2011 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Омской области по делу об административном правонарушении № АП-09-2011/04, о признании заявителя виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьёй 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), и назначении административного наказания в виде штрафа в сумме 325 899 руб.

Признал недействительным предписание от 09.03.2011 № 04/02-11, выданное Управлением Федеральной антимонопольной службы по Омской области предприятию.

В обоснование принятого судебного акта суд первой инстанции указал на отсутствие в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения, поскольку допуск в эксплуатацию приборов учёта тепловой энергии потребителя не является неотъемлемой частью процесса поставки энергии и затраты по составлению акта допуска не предусмотрен в тарифе на коммунальный ресурс.

В апелляционной жалобе административный орган просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь при этом на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств дела и неправильное применение норм материального и процессуального права, а также несоответствие выводов обстоятельствам дела.

Суд первой инстанции нарушил требования статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ), о чем свидетельствует то, что суд первой инстанции представленные доказательства не исследовал, а свою позицию обосновал лишь судебными актами, которые при этом не имеют преюдициальную силу.

Омское УФАС России отмечает, что поскольку решение комиссии от 09.03.2011 незаконным признано не было, а именно оно явилось основанием для привлечения общества к административной ответственности, то основания для признания постановления незаконным отсутствуют.

Административный орган также со ссылками на нормы права указывает на то, что суд первой инстанции неправильно пришел к выводу о том, что затраты на приемку узлов учёта тепловой энергии не входит в тариф данной коммунальной услуги.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено в отсутствие МУП «Таврическое КЭУ», надлежащим образом извещенного о времени и месте слушания по делу.

От Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области поступило письменное ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств:

- запрос Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области от 10.08.2011 №04-4090;

- письмо Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю от 15.08.2011 №333/05р;

- письмо Управления Федеральной антимонопольной службы по Республики Карелии от 16.08.2011 №03-12/3129;

- решение Арбитражного суда по Республики Карелии от 05.08.2011 по делу №А26-3551/2011;

- письмо Бурятского Управления Федеральной антимонопольной службы от 17.08.2011 №02-11/2910;

- письмо Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртский Республике от 23.08.2011 №СЮ 01-17-05/6412Э;

- письмо РЭК Удмуртский Республике от 22.08.2011 №01-13/1237;

- письмо Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области от 23.08.2011 №3689-05.

В судебном заседании от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области поступило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: запроса Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области в Федеральную службу по тарифам России от 05.09.2011 №04-4618 и ответа от 07.11.2011 №НБ-8821/5.

Суд определил: в удовлетворении  ходатайств о принятии дополнительных доказательств отказать, в связи с тем, что заявителем не обоснована невозможность предоставления данных доказательств в суд первой инстанции, кроме того они изданы после вынесения решения судом первой инстанции.

В судебном заседании представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителя административного органа, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, установил следующие обстоятельства.

МУП «Таврическое КЭУ» зарегистрировано в качестве юридического лица 29.04.2008 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 6 по Омской области за основным государственным регистрационным номером 1085509000543.

Приказом от 18.01.2011 № 02 возбуждено дело № 04/02-11 по признакам нарушения МУП «Таврическое КЭУ» части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», создана комиссия по рассмотрению дела.

21.02.2011 комиссией Омского УФАС России рассмотрено дело о нарушении антимонопольного законодательства № 04/02-11 и принято решение, полный текст которого изготовлен 09.03.2011, за этим же номером. Данным решением установлено доминирующее положение МУП «Таврическое КЭУ» на товарном рынке передачи и распределения тепловой энергии на территории Таврического муниципального района Омской области в границах эксплуатируемых сетей и прилегающей территории. Действия предприятия по злоупотреблению доминирующим положением, повлекшее ущемление интересов потребителей тепловой энергии (абонентов) в виде взимания платы за допуск в эксплуатацию узлов учёта тепловой энергии, признаны нарушающими требования части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

На основании указанного решения заявителю выдано предписание от 09.03.2011 № 04/02-11, которым предприятию указано на необходимость прекращения нарушения требований части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» посредством совершения действий по прекращению взимания платы с потребителей тепловой энергии за допуск в эксплуатацию узлов учёта тепловой энергии. Предложено в  течение пяти дней со дня получения предписания проинформировать Омское УФАС России об исполнении предписания с приложением документов свидетельствующих об его исполнении.

31.03.2011 специалистом - экспертом отдела защиты конкуренции Омского УФАС России Баймухамбетовой А.Х. с участием представителя предприятия составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном статьёй 14.31 КоАП РФ, в отношении МУП «Таврическое КЭУ». Копия протокола вручена представителю заявителя - Подорожней М.О. в день его составления.

13.04.2011 заместителем руководителя УФАС по Омской области Кабаненко В.А. с участием представителя предприятия по доверенности Подорожней М.О. рассмотрено дело об административном правонарушении № АП-09-2011/04, возбужденное в отношении МУП «Таврическое КЭУ». По результатам рассмотрения принято постановление, которым заявитель признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьёй 14.31 КоАП РФ, ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 325 899 рублей, составляющего три тысячных размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара, на рынке которого совершено административное правонарушение.

Копия постановления направлена заявителю по почте и вручена ему 25.04.2011 (почтовое уведомление о вручении № 644010 37 08433 5).

Полагая, что предприятие без наличия к тому оснований привлечено к административной ответственности, а предписанием от 09.03.2011 № 04/02-11 на него незаконно возложены к исполнению обязанности, МУП «Таврическое КЭУ» обратилось в арбитражный суд.

03.08.2011 Арбитражным судом Омской области принято обжалуемое решение.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266,  268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его изменения или отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

В силу статьи 14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Омское УФАС России привлекая общество к административной ответственности установленной вышеназванной нормой указал на нарушение заявителем ч. 1 ст. 10 закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» установлен запрет на совершение действий (бездействий) хозяйствующим субъектом,  занимающим доминирующее положение, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Основанием для вывода о нарушении обществом части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», послужило установленное антимонопольным органом обстоятельство взимания заявителем платы за допуск в эксплуатацию узлов учета тепловой энергии, которая по его мнению уже входит в коммунальный тариф.

Суд первой инстанции исследуя позицию административного органа о неотъемлемости допуска в эксплуатацию узла учёта тепловой энергии у потребителя процесса поставки энергии, и соответственно затраты по составлению акта допуска в эксплуатацию узла учёта тепловой энергии должны быть предусмотрены в тарифе на коммунальный ресурс, верно указал, что она не основана на нормах действующего законодательства Российской Федерации.

Процедура допуска в эксплуатацию узла учёта тепловой энергии у потребителя регламентирована разделом 7 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденных Минтопэнерго Российской Федерации 12.09.1995 № Вк-4936, и зарегистрированных в Минюсте Российской Федерации 25.09.1995 № 954.

Пунктами 7.1, 7.2 названных Правил предусмотрено осуществление представителем энергоснабжающей организации определённых работ по проверке приборов учёта, готовности узла учёта тепловой энергии к эксплуатации. Приборы учёта находятся вне границ балансовой и эксплуатационной ответственности энергоснабжающей организации, энергоснабжающая организация оказывает техническую возмездную услугу по приемке узла учёта в эксплуатацию, которая в соответствии со статьёй 781 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) подлежит оплате. Факт оказания услуг подтверждается актом допуска в эксплуатацию узла учёта тепловой энергии у потребителя. При этом в силу пункта 7.7 Правил проверка готовности узлов учёта тепловой энергии к эксплуатации осуществляется перед каждым отопительным сезоном.

Таким образом, правила учёта тепловой энергии и теплоносителя определяют исполнителем услуги по допуску в эксплуатацию узлов учета тепловой энергии энергоснабжающую организацию, но не определяют платно или без взимания платы таковая должна оказываться.  Допуск к эксплуатации узла учёта тепловой энергии представляет процедуру, определяющую готовность узла к эксплуатации и заканчивается подписанием соответствующего акта, но не исключительно выдачу такого акта.

Исходя из изложенного отклоняются доводы апелляционной жалобы со ссылками на указанный нормативный акт в обоснование позиции заинтересованного лица.

Согласно статье 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), установленные или регулируемым уполномоченными на то государственными