Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22.11.2011 по делу n А46-2960/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

23 ноября 2011 года

                                                   Дело №   А46-2960/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  16 ноября 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  23 ноября 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи Лотова А.Н.,

судей  Золотовой  Л.А., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бондарь И.В.,  рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7432/2011) Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому административному округу г. Омска на решение Арбитражного суда Омской области от 26.07.2011 по делу №  А46-2960/2011 (судья Стрелкова Г.В.), принятое по заявлению  индивидуального предпринимателя Нирмана Андрея Валерьевича (ОГРН 304550128900030, ИНН 550201534791) к Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому административному округу г. Омска (ОГРН 1045501036558, ИНН 5501082500), при участии в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, на стороне заинтересованного лица, Управления Федеральной налоговой службы по Омской области о признании недействительным решения № 04-20/15173 ДСП от 15.12.2010 в редакции решения УФНС по Омской области от 09.03.2011 № 16-18/00203, в части,

при участии в судебном заседании  представителей:

            от Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому административному округу г. Омска -  Петрова М.А., предъявлено, по доверенности от 11.01.2011 сроком действия до 31.12.2011; Ковзалова Г.В., предъявлен паспорт, по доверенности от 26.04.2011 сроком действия до 31.12.2011;

от индивидуального предпринимателя Нирмана Андрея Валерьевича  - Васенин С.Н., предъявлен паспорт, по доверенности от 11.11.2010 сроком действия 3 года; Васенина Е.Н., предъявлен паспорт, без подтверждения полномочий;

от Управления Федеральной налоговой службы по Омской области – Пекарева А.Н., предъявлено удостоверение, по доверенности № 15-18 от  11.01.2011 сроком действия до 31.12.2011;

установил:

индивидуальный предприниматель Нирман Андрей Валерьевич (далее по тексту - предприниматель Нирман А.В., налогоплательщик, заявитель) обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому административному округу г.Омска (далее по тексту - ИФНС России по САО г.Омска, Инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо),  о признании  решения № 04-20/15173 ДСП о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 15.12.2010 недействительным в части:

1. привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 2008 - 2009 годы в виде штрафа сумме 619943 руб., налога на доходы физических лиц за 2008 - 2009 годы в виде штрафа в сумме 293457,20 руб.;

2. начисления пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 183880 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 637371,91 руб.;

3. предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2008 года в сумме 556 286 руб., за 2 квартал 2008 года в сумме 401 963 руб., за 3 квартал 2008 года в сумме 340 586 руб., за 4 квартал 2008 года в сумме 280 231 руб., за 1 квартал 2009 года в сумме 202 663 руб., за 2 квартал 2009 года в сумме 307 654 руб., за 3 квартал 2009 года в сумме 556 286 руб., за 4 квартал 2009 года в сумме 470 052 руб.; по налогу на доходы физических лиц за 2008 год в сумме 794954 руб., за 2009 год в сумме 693 301 руб. (с учетом уточнения заявленных требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Омской области от 26.07.2011 по делу № А46-2960/2011 суд первой инстанции решение № 04-20/15173 ДСП о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 15.12.2010 признал недействительным  в части привлечения предпринимателя Нирмана  А.В. к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 2008-2009 годы в размере 619943 руб., налога на доходы физических лиц за 2008-2009 годы в размере 293457,20 руб., начисления пеней по налогу на доходы физических лиц в размере 183880 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 637371 руб., предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2008 года в размере 556286 руб., 2 квартал 2008 года в размере 401963 руб., за 3 квартал 2008 года в размере 340586 руб., за 4 квартал 2008 года в размере 280231 руб., за 1 квартал 2009 года в размере 202663 руб., 2 квартал 2009 года в размере 307654 руб., 3 квартал 2009 года в размере 556286 руб., за 4 квартал 2009 года в размере 470052 руб., по налогу на доходы физических лиц за 2008 год в размере 794954 руб., за 2009 год в размере 693301 руб.

Мотивируя решение, суд первой инстанции указал, что, во-первых,   ИФНС России по САО г. Омска в ситуации, когда  налогоплательщиком были утрачены первичные документы, должна была применить методику, установленную подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации, при определении налоговых баз по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость за 2008, 2009 годы (за исключением налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость), что не было осуществлено налоговым органом. Также суд первой инстанции указал, что применительно к налоговым вычетам по налогу на добавленную стоимость возможность применения расчетного метода, указанного подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации, исключена, поскольку вычеты, как следует из анализа норм статей 146, 154, 166, 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации в их взаимосвязи, носят заявительный характер и, в отличие от налогообложения дохода, в формировании налоговой базы не участвуют.

Во-вторых, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что представленные налогоплательщиком с апелляционной жалобой, поданной в вышестоящий налоговый орган,  восстановленные первичные документы, подтверждающие  налоговые вычеты по НДС и расходы по НДФЛ, необоснованно не были приняты налоговым органом в качестве таковых. 

            Не согласившись с указанным судебным актом, Инспекция обратилась в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Омской области от 26.07.2011 по делу № А46-2960/2011  отменить, принять по делу  новый судебный акт о частичном отказе предпринимателю Нирману А.В. в удовлетворении заявленных им требований.

В обоснование апелляционной жалобы налоговый орган указал, что в ходе налоговой проверки было установлено, что документы, представленные налогоплательщиком, содержат недостоверную информацию,  и не могут  являться основанием для получения предпринимателем Нирманом А.В. обоснованной налоговой выгоды в виде налоговых вычетов по НДС и по НДФЛ.

Также налоговый орган считает, что суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание то обстоятельство, что договор уступки права требования от 15.03.2008 не  является  доказательством того, что налогоплательщик произвел расходы в сумме 533 297 руб., поскольку ООО «Омскстройтранзит» уступает право требования Красовской Е.Н. предпринимателю  Нирману А.В., при этом, предприниматель    Нирман А.В. не был уведомлен о произведенной уступке. Кроме того, документы, подтверждающие оплату по данному договору, не представлены.    

Податель апелляционной жалобы утверждает, что налогоплательщик не представил объективных причин невозможности представления первичных документов в ходе налоговой проверки, как и не представил доказательств передачи документов за 2008 год  на хранение в ООО «Бухгалтерская компания «Счетоводов». Налоговый орган полагает, что предприниматель    Нирман А.В. намеренно  вводит налоговый орган и суд в заблуждение, не представляя первичные документы.

В судебном заседании представители Инспекции поддержали доводы апелляционной жалобы, просят решение суда первой  инстанции отменить.

Представитель предпринимателя Нирман А.В. в судебном заседании поддержал доводы возражений на апелляционную жалобу, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель Управления ФНС по Омской области в судебном заседании поддержала доводы апелляционной жалобы, решение суда первой инстанции просит  отменить. Письменный отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей сторон и третьего лица, изу­чив материалы дела, апелляционную   жалобу, возражения на апелляционную жалобу,  установил следующие обстоятельства.

Должностными лицами ИФНС России по САО г.Омска на основании решения № 04-20/22 от 13.07.2010 была проведена выездная налоговая проверка предпринимателя Нирмана А.В. по вопросам соблюдения налогового законодательства  по всем налогам и сборам, в том числе единому социальному налогу в соответствии со статьей 38 Федерального закона от 24.07.2009 № 213-ФЗ, а также страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в соответствии со статьей 2 и подпунктом 1 статьи 25 Федерального закона от 15.12.2001№ 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» за период с 01.01.2008 по 31.12.2009. По итогам проверки составлен акт выездной налоговой проверки № 04-20/13073 ДСП от 21.10.2010.

Рассмотрев в порядке статей 89, 101 Налогового кодекса Российской Федерации материалы выездной налоговой проверки, в том числе возражения налогоплательщика и материалы дополнительного налогового контроля, ИФНС России по САО г.Омска 15.12.2010 вынесла решение № 04-20/15173 ДСП, на основании  которого:

1. предприниматель   Нирман А.В.  привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 2008 – 2009 годы в виде штрафа в сумме 619943 руб., за неполную уплату налога на доходы физических лиц за 2008-2009 годы в виде штрафа в сумме 303151,2 руб., за неполную уплату единого социального налога за 2009 год в виде штрафа в сумме 278 руб.;

2. налогоплательщику по состоянию на 15.12.2010 начислены пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 637371,91 руб., по налогу на доходы физических лиц в сумме 185139,96 руб. руб.;

3. предложено уплатить недоимку по налогу на доходы физических лиц за 2008 год в сумме 801259 руб., за 2009 год в сумме 712728 руб., по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2008 года в сумме 556286 руб., за 2 квартал 2008 года в сумме 401963 руб., за 3 квартал 2008 года в сумме 340586 руб., за 4 квартал 2008 года в сумме 280231 руб., за 1 квартал 2009 года в сумме 202663 руб., за 2 квартал 2009 года в сумме 307654 руб., за 3 квартал 2009 года в сумме 556286 руб., за 4 квартал 2009 года в сумме 470052 руб., указанные выше штрафы и пени.

Решением УФНС России по Омской области № 16-18/00203 ЗГ от 09.03.2011 апелляционная жалоба на решение заинтересованного лица была оставлена без удовлетворения, решение нижестоящего налогового органа – без изменения.

Предприниматель Нирман А.В., считая решение налогового органа частично не соответствующим закону и нарушающим его права в сфере предпринимательской деятельности, обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании его недействительным в соответствующей части.

Решением Арбитражного суда Омской области от 26.07.2011 по делу № А46-2960/2011 заявленные налогоплательщиком требования удовлетворены.

Означенное решение обжалуется  заявителем в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266,  268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции,  не находит   оснований для его отмены, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, Инспекцией было установлено, что  предприниматель    Нирман А.В. в 2008, 2009 годах осуществлял оптовую и розничную торговлю электротоварами. По факту осуществления розничной торговли заявитель признавался плательщиком единого налога на вмененный доход и являлся таковым, по оптовой торговле – обязан был исчислять и уплачивать налог на добавленную стоимость и налог на доходы физических лиц с указанных операций.

Как следует из  решения № 04-20/15173 ДСП от 15.12.2010, предприниматель Нирман А.В. по налогу на добавленную стоимость и налогу на доходы физических лиц за 2008, 2009 годы в ходе выездной налоговой проверки не представил первичные документы, подтверждающие правомерность определения размера налоговых баз в целом и расходных частей в частности.

При этом предприниматель Нирман А.В., допрошенный налоговым органом в качестве свидетеля в ходе выездной проверки (протокол допроса от 29.09.2010, т. 5, л.д. 9), пояснил, что первичные документы составлялись им в момент осуществления хозяйственных операций, первичные документы составлялись налогоплательщиком лично, а затем на основании договоров на бухгалтерское обслуживание (ведение текущего бухгалтерского и налогового учета) от 01.04.2009 (т. 5, л.д. 16), от 05.05.2009 (т. 1, л.д. 59) передавались обществу с ограниченной ответственностью «Бухгалтерская Контора Счетовод» (далее по тексту – ООО «БК Счетовод»), которое обрабатывало и сводило воедино первичную документацию, составляло от имени заявителя бухгалтерскую и налоговую отчетность. Первичная документация хранилась в офисе ООО «БК Счетовод» (г.Омск, ул. Малунцева, д.9,2), в котором 13.01.2010 состоялся пожар (справка Отдела государственного пожарного надзора САО г.Омска ГУ МЧС России по Омской области от 18.10.2010 № 1935-10-7 – т. 1, л.д. 58, акты о пожаре от 13.01.2010, т. 5, л.д. 14, 15, справка от 12.07.2011 № 10-7-27, том 63), в результате которого вся документация была уничтожена, документы после пожара не восстанавливались.

Указанные обстоятельства подтвердила и Весенина Е.Н., директор ООО «БК Счетовод» (протоколы допроса от 27.07.2010, 13.10.2010, т. 5, л.д. 10, 11).

В связи с чем ИФНС России по САО г.Омска в порядке статьи 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации были запрошены подтверждающие документы у контрагентов заявителя, при этом ответы (первичная документация) были получены только от предпринимателей Чеснокова Н.Т. и Терехина А.Н., общества с