Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2011 по делу n А46-10334/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

28 ноября 2011 года

             Дело № А46-10334/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 21 ноября 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме 28 ноября 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,

судей Ивановой Н.Е., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7974/2011) общества с ограниченной ответственностью «Олимп» на решение Арбитражного суда Омской области от 14.09.2011 по делу № А46-10334/2011 (судья Суставова О.Ю.), принятое по заявлению Прокурора Кировского административного округа города Омска

к обществу с ограниченной ответственностью «Олимп» (ОГРН 1107017001695, ИНН 7017254800)

о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью «Олимп» - Трифонов В.В. по доверенности от 22.05.2010 сроком на 3 года, личность установлена на основании служебного удостоверения;

 от Прокурора Кировского административного округа города Омска – Третьяков С.С. на основании служебного удостоверения,

установил:

Прокурор Кировского административного округа г.Омска (далее – прокурор, заявитель) обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Олимп» (далее – ООО «Олимп», Общество, заинтересованное лицо) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением от 14.09.2011 по делу № А46-10334/2011 Арбитражный суд Омской области удовлетворил заявление прокурора, привлек ООО «Олимп» к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде административного штрафа в размере 40 000 руб. с конфискацией оборудования, изъятие которого зафиксировано протоколом осмотра места происшествия от 14.06.2011, а именно: четыре клавиатуры с.н. 0054444, 003004, 003058, 002591, упакованные в пакет № 1; четыре клавиатуры с.н. № 005393, 002533, 005396, 005367, упакованные в пакет № 2; терминал № 901346, упакованный в пакет № 3; терминал № 850568, упакованный в пакет № 4; терминал № 850557, упакованный в пакет № 5; терминал № 901099, упакованный в пакет № 6; терминал № 850571, упакованный в пакет № 7; терминал № 901100, упакованный в пакет № 8; терминал № 900789, упакованный в пакет № 9; терминал № 901073, упакованный в пакет № 10; терминал 901030, упакованный в пакет № 11; терминал № 901132; клавиатура № 002195, упакованные в пакет №12; два системных блока 26527502, 265275017, упакованные в пакет № 13; системный блок № 266368016, упакованный в пакет № 14; буклет «РусЛото», Флешкарат Кингстон 26В, квитанции, упакованные в пакет № 15; карта гостя № 001179556, упакованная в пакет № 15.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из наличия в действиях Общества состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Олимп» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить, ссылаясь при этом на недоказанность события административного правонарушения.

В обоснование апелляционной жалобы ООО «Олимп» указал на то, что суд первой инстанции, объявив 13.09.2011 перерыв в судебном заседании до 14.09.2011, несмотря на возражения представителя Общества, лишил последнего возможности представить дополнительные доказательства, участвовать в их исследовании, представлять суду свои доводы и объяснения.

Податель жалобы считает необоснованным вывод суда о том, что ООО «Олимп» является оператором стимулирующей лотереи, в то время как Общество является оператором трех Всероссийских негосударственных бестиражных лотерей.

По мнению ООО «Олимп», такие факторы как риск, азарт и материальный выигрыш не являются определяющими в вопросе квалификации оборудования в качестве игрового; выводы Козинкина А.В., приведенные в заключительной части исследования, безосновательными.

Податель жалобы считает недоказанным то, что Общество не выполняет условия проведения лотерей, зарегистрированных в установленном законом прядке.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнениях к ней.

Прокурор возразил на доводы подателя апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, не подлежащим отмене.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, дополнения к апелляционной жалобе, отзыв, выслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, установил следующие обстоятельства.

ОБЭП ОМ-2 УВД по г.Омску 14.06.2011 была проведена проверка исполнения ООО «Олимп» законодательства об организации и проведении азартных игр.

В результате проверки было установлено, что Федеральной налоговой службой обществу с ограниченной ответственностью «Консалтинговая компания АМ» (далее - ООО «Консалтинговая компания АМ») были выданы:

- разрешение № 374 от 23.07.2007 на проведение Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «Фермер», государственный регистрационный номер лотереи Н200Б/000471фнс, сроком действия до 22.07.2012.

- разрешение № 346 от 29.05.2007 на проведение Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «Щит Отечества», государственный регистрационный номер лотереи Н200Б/000443фнс, сроком действия до 28.05.2012.

- разрешение № 347 от 29.05.2007 на проведение Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «Студенческий билет», государственный регистрационный номер лотереи Н200Б/000444фнс, сроком действия до 28.05.2012.

08.02.2010 между ООО «Консалтинговая компания АМ» (организатор лотереи) и ООО «Олимп» (оператор лотереи) заключен договор № 02/10-О-О/25, согласно пункту 2.1 которого организатор лотереи поручает, а оператор лотереи за оговоренное вознаграждение принимает на себя обязательства в течение срока действия договора, действуя от имени, за счет и по поручению организатора лотереи, осуществлять мероприятия по проведению лотереи, включающие в себя:

- заключение договоров с изготовителями лотерейных билетов квитанций (иных носителей информации), изготовителями лотерейного и иного, необходимого для проведения лотерей, оборудования, программных продуктов и прочих, необходимых для проведения лотерей, договоров;

- заключение договоров целевого финансирования с получателями целевых отчислений от лотереи, указанных в условиях лотереи, и осуществление целевых отчислений от имени, за счет и по поручению организатора лотереи;

- технологическое обеспечение изготовления, учета и хранения лотерейных билетов, квитанций (иных носителей информации), комплектации и доставки лотерейных билетов, квитанций (иных носителей информации) распространителям лотереи;

- заключение договоров с распространителями лотереи без предварительного согласования с организатором;

- распространение лотерейных билетов, квитанций (иных носителей информации) среди участников лотереи;

- проведение розыгрыша призового фонда лотереи и передачу соответствующей информации распространителям и участникам лотереи;

- самостоятельно или с привлечением распространителей лотереи – экспертизу выигрышных лотерейных билетов, квитанций (иных носителей информации);

- самостоятельно или с привлечением распространителей лотереи – выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

Согласно приложению № 1 к договору № 02/10-О-О/25 от 08.02.2010 наименование лотереи, подлежащей проведению оператором по поручению организатора в рамках договора – всероссийская негосударственная бестиражная лотерея «Щит Отечества».

05.02.2010 между ЗАО «СмартГеймз» (поставщик) и ООО «Олимп» (покупатель) заключен договор поставки № 050210-СГ-О, согласно пункту 1.1 которого предметом настоящего договора является поставка лотерейного и развлекательного оборудования, производимого силами поставщика. Поставка осуществляется в соответствии со спецификациями (приложения к договору), которые являются неотъемлемой частью договора, и включают перечень заказанного оборудования и услуг, выполняемых представителями поставщика.

21.06.2010 между индивидуальным предпринимателем Макеевой Н.В. (арендодатель) и ООО «Олимп» (арендатор) заключен договор № 118-д аренды нежилого помещения, согласно пункту 1.1 которого арендодатель передает, а арендатор принимает во временное возмездное владение и пользование часть помещения общей площадью 121,6 кв.м., расположенную в цокольном этаже торгового комплекса по адресу: г.Омск, ул.Дианова, 3/1, для использования под «Локальный лотерейный центр».

Согласно акту приема-передачи нежилых помещений в аренду (приложение к договору аренды № 118-д нежилых помещений от 21.06.2010) обозначенная часть нежилого помещения была передана ООО «Олимп».

14.06.2011 в период проведения проверки сотрудниками ОБЭП ОМ-2 УВД по г.Омску установлено, что в помещении, расположенном по адресу: г.Омск, ул.Дианова, 3/1, - «Лотерейный центр «РусЛото» ООО «Олимп» осуществляет деятельность по розыгрышу трех лотерей: «Студенческий билет», «Щит Отечества», «Фермер». Данные лотереи разыгрываются на компьютерном оборудовании, а именно: моноблоках приема наличности, клавиатурах, мониторах, сервере, автоматизированном рабочем месте администратора. Кассиром принимаются денежные средства, после чего выдается «карта гостя» с зачисленной на нее суммой внесенных денежных средств. После этого «карта гостя» помещается в считывающее устройство, на экране появляются изображения стоимости игры: 100 руб., 500 руб., 1000 руб. После выбора игры с помощью специальной клавиатуры начинается игра. Во время игры баланс игрока увеличивается и уменьшается. Визуализационное поле игры идентично игровым автоматам.

В частности, 14.06.2011 в 16 часов 30 минут в указанном помещении с помощью покупателя Шобанова Е.А. произведена проверочная закупка, в результате которой Шобановым Е.А. (покупателем) после уплаты денежной суммы в размере 500 руб. кассиру клуба, расположенного по указанному выше адресу, были осуществлены действия, связанные с игрой на компьютере, о чем 14.06.2011 составлены: акт проверочной закупки, протокол личного досмотра, протокол пометки, передачи денежных купюр и технических средств, протокол осмотра места происшествия; взяты объяснения с кассира Клочко И.В., понятого Саркисян А.Д., игрока Шобанова Е.А.

Согласно протоколу осмотра места происшествия от 14.06.2011 с места происшествия изъяты: клавиатуры с.н. 0054444, 003004, 003058, 002591; четыре клавиатуры с.н. № 005393, 002533, 005396, 005367; терминалы № 901346, № 850568, № 850557, № 901099, № 850571, № 901100, № 900789, № 901073, 901030, № 901132; клавиатура № 002195; два системные блоки 26527502, 265275017, № 266368016; буклет «РусЛото», Флешкарат Кингстон 26В, квитанции; карта гостя № 001179556.

На основании отношения начальника ОП № 2 УМВД России по г.Омску от 28.06.2011 № 87/137-25к специалистом в области программного обеспечения персональных компьютеров Козинкиным А.В. были исследованы: клавиатура в количестве 1 единицы; моноблок приема наличности с считывающим устройством в количестве  1  единицы;  серверное  оборудование  в количестве  2  единиц; автоматизированное рабочее место администратора в количестве 1 единицы; видеосъемка процедуры розыгрыша лотереи в лотерейном центре – «РусЛото», по результатам которого был составлен акт исследования от 01.08.2011.

Согласно акту исследования от 01.08.2011 предоставленное компьютерное оборудование находится в рабочем состоянии и не подключалось к сети интернет, а имело удаленный доступ к серверу с IP-адресом 172.16.18.22 и порт или оборудование, не представленное для исследования. На данном оборудовании заложены скрытые (недекларированные) возможности и содержатся информационные узлы или агрегаты, которые недопустимы для проведения полноценной экспертизы (исследования) данного оборудования. Предоставленное оборудование может использоваться для процедур и алгоритмов, которые позволяют предопределить результат проведения розыгрыша призового фонда в момент осуществления игры, так как оборудование имеет дополнительный удаленный доступ к серверу с IP-адресом 172.16.18.22 на порт или оборудование не предоставленное на исследование. Кроме того, предоставленные для исследования серверы имеют свободные USB порты, через которые возможно вносить изменения в программный комплекс, используемый ООО «Олимп», в том числе в программы (алгоритмы) предопределяющие результат розыгрыша.

12.07.2011 о/у отделения БЭП КМ ОМ-2 УВД по г.Омску майором милиции Висковым П.Л. вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении ООО «Олимп» за отсутствием в деянии состава преступления, предусмотренного статьей 159 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Постановлением о возбуждении дела об административном правонарушении прокурора КАО г.Омска старшим советником юстиции Мендубаевым А.Т. от 17.08.2011 было возбуждено дело об административном правонарушении в отношении ООО «Олимп» по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании данного постановления прокурор обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением о привлечении ООО «Олимп» к административной ответственности.

14.09.2011 Арбитражный суд Омской области принял решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его изменения либо отмены, исходя из следующего.

Согласно части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного