Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2011 по делу n А46-10334/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

письменные Условия проведения, которые также были зарегистрированы в Федеральной налоговой службе. Претензий к оформлению документации на проведение лотереи к ООО «Олимп» не предъявляется, вместе с тем представленные в материалы дела документы свидетельствуют о том, что Обществом организованы всероссийские негосударственные бестиражные лотереи «Щит Отечества», «Студенческий билет», «Фермер», под видом которых фактически осуществляется азартная игра с использованием игровых автоматов, поэтому ООО «Олимп» является субъектом административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Так, из объяснений представителя ООО «Олимп» Трифонова В.В. следует, что «процесс проведения лотереи заключается в следующем: получив базы данных электронных квитанций, они загружаются в локальные лотерейные серверы. Базы данных уже содержат распределение квитанций, их номерные параметры, и информацию, позволяющую определить, выигрышная комбинация или нет. Базы данных получаются в виде лотоп атоков по актам приема - передачи лотерейных квитанций. В соответствии с Условиями лотерей (пункт 12.2) изготовление квитанций осуществляется выпусками по образцам, утвержденным организатором с помощью специализированного программного обеспечения, обеспечивающего закладку выигрышей случайным образом, программную защиту от процедур и алгоритмов, позволяющих предопределить или изменить результат проведения розыгрыша призового фонда лотереи до начала такого розыгрыша. Формирование призового фонда лотерей происходит после реализации лотерейных билетов и определяется главой 15 условий проведения негосударственных бестиражных лотерей. После объединения лотерейных терминалов с локальным сервером в единую сеть возможно распространение лотереи.

Для участия в лотереи участнику выдается специальная идентификационная карта участника лотереи, позволяющая вести учет предоставленных участнику квитанций, набранных им выигрышей, количества открытых игровых окон и аккумулировать иную информацию об участии в лотерее. Данная карта подлежит возврату по окончании участия в лотерее.

Для начала розыгрыша участник помещает карту в считыватель лотерейного терминала, в котором происходит идентификация участника. Идентификация участника производится по номеру карты, выданной администратором лотереи, ни каких персональных данных участника лотереи не требуется. После этого участник лотереи пополняет счет карты. Пополнение счета происходит через кассу либо через купюро-приемник терминала. После пополнения счета терминал предлагает участнику выбрать одну из трех лотерей. Далее лотерейный терминал запрашивает базу данных выпущенных лотерейных квитанций организатора лотереи и по требованию участника путем нажатия кнопки отображает на экране игровую зону, соответствующую предоставленной участнику лотерейной квитанции. Участник, воздействуя на панель управления лотерейного терминала, производит открытие игровых окон, выявление скрытых числовых значений, а нажатием соответствующей кнопки принимает решение о прекращении участия в лотереи. Для получения квитанции и выигрыша участник должен обратиться в кассу клуба и предъявить свою карту участника».

Таким образом, указанными объявлениями подтверждается, что участником лотереи может стать только приобретатель карты гостя, которая для начала розыгрыша помещается в считыватель лотерейного терминала.

Вместе с тем, Условия проведения негосударственных бестиражных всероссийских лотерей «Шит отечества», «Фермер», «Студенческий билет», а именно: пункты 7.4, 7.5, 7.7. подразумевают выпуск лотерейных квитанций в виде документа, бланк (макет) которого представлен в материалы дела (т.4 л.д. 19, 35,52), указанные квитанции подлежат распространению. При этом нереализованные (нераспространенные) квитанции после окончания проведения лотереи подлежат изъятию из сети распространения с последующей утилизацией либо такие квитанции возвращаются организатору лотереи по акту приема передачи т.4 л.д. 25,26,41, 42,58,59). Доказательств того, что ООО «Олимп» проводило лотерею по лотерейным квитанциям на предусмотренных Условиями бланках на бумажных носителях, материалы дела не содержат, апелляционному суду не представлено.

При этом проведение Обществом так называемого розыгрыша лотереи только посредством лотерейного оборудования противоречит условиям лотереи, поскольку пунктом 7.7 Условий участнику предоставлено право выбора способа вскрытия игровых окон квитанции. Так процесс вскрытия игровых окон квитанции по требованию участника может проводится с помощью специального оборудования (т. 4 л.д.15)

Более того, информация о виде лотереи, участником которой может стать приобретатель карты гостя, становится ему известна только после активации карты на оборудовании, то есть после внесения денежных средств и по существу уже после заключенного договора с организатором лотереи, что противоречит части 2 статьи 3 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях».

Таким образом, деятельность ООО «Олимп» не соответствует правилам условиям проведения и организации вышеназванных лотерей.

Изложенные выводы также подтверждаются объяснениями Шобанова Е.А. из которых следует, что 14.06.2011 он был привлечен к участию в проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная покупка». Сотрудником милиции ему была передана купюра достоинством 500 руб.. Войдя в помещение клуба, он передал их девушке-кассиру, взамен получил «Карту гостя», на которую были зачислены внесенная сумма денежных средств. Для начала игры необходимо было вставить в считывающее устройство (картридер) карту игрока и выбрать игру в соответствии с балансом на карте. После помещения карты в считывающее устройство на экране появилось изображение стоимости одной игры, а именно: 100 руб., 500 руб., 1000 руб. Шобанов Е.А. выбрал игру «Fruit Coctail» и с помощью специальной клавиатуры начал игру. При этом на экране монитора показывался номер квитанции, по которой он играл (впоследствии не менялся), а также сегмент, начиная с номера 1, и с каждым ударом на клавишу «Старт» номер сегмента менялся. В каждом из сегментов имелись ячейки, которые необходимо было открывать, нажимая клавишу «Старт», при этом Шобанов Е.А. должен был выбрать строку и столбец чтобы открыть выбранную им ячейку. 1 рубль в игре эквивалентен 1 очку. Строка в сигменте означает линию, по которой будет открываться ячейка, а столбец означает - на сколько умножается строка (линия) за один удар, с помощью специальной клавиатуры можно было открыть ячейку. Сыграв несколько раз Шобанов Е.А., отгадывая ячейки и меняя их путем удвоения строки (линии), выиграл 2 рубля (очка) и ему было предложено увеличить выигрыш путем отгадывания цвета карты, т.е. игрок должен был угадать цвет карты, предлагаемой на мониторе компьютера. В случае угадывания цвета карты – выигрыш увеличивается двое, в случае не угадывания – выигрыш составляет 0. Не угадав цвет карты Шобанов Е.А. перешел с помощью клавиши на клавиатуре в визуализационное поле игры, которое полностью идентично игровым автоматам, т.е. на экране монитора имелось изображение, имеющее сходство с азартными играми в игровых автоматах. На мониторе появились картинки с буквами и другими изображениями. Справа и слева от картинок цифры от 1 и 9, которые обозначали линию, по которой можно сыграть, выбрав любую. Внизу монитора появились окна с наименованием «баланс», «ставка», «удвоение», «линия». Смысл игры не менялся. Во время игры баланс Шобанова Е.А. увеличивался и уменьшался, но в основном уменьшался. Когда на счету осталось 219 руб., Шобанов Е.А. извлек карту и обратился к кассиру с просьбой о снятии денежных средств со счета.

Таким образом, участнику игры предоставлена возможность самостоятельно менять размер ставки и количество линий, по которым выставляется ставка, запускать процесс игры, в процессе игры участник может переходить в меню удвоения. В зависимости от комбинаций, выпадавших на мониторе, и в зависимости от самостоятельных действий игрока количество балов, зачисленных на карту, то уменьшается, что отвечает признакам азартной игры.

Также материалами дела, а именно: актом проверочной закупки от 14.06.2011, протоколом личного досмотра от 14.06.2011, протокол пометки, передачи денежных купюр и технических средств от 14.06.2011, протокол осмотра места происшествия от 14.06.2011, объяснениями кассира Клочко И.В., понятого Саркисян А.Д., игрока Шобанова Е.А., подтверждается факт того, что ООО «Олимп» оказывала посетителям клуба услуги по организации участия в азартных играх.

Факт организации ООО «Олимп» именно азартных игр, а не иной деятельности, подтверждается также актом исследования от 01.08.2011, составленным специалистом Козинкиным А.В., согласно которому предоставленное компьютерное оборудование находится в рабочем состоянии и не подключалось к сети Интернет, а имело удаленный доступ к серверу с IP-адресом 172.16.18.22 и порт или оборудование, не представленное для исследования. На данном оборудовании заложены скрытые (недекларированные) возможности и содержатся информационные узлы или агрегаты, которые недопустимы для проведения полноценной экспертизы (исследования) данного оборудования. Предоставленное оборудование может использоваться для процедур и алгоритмов, которые позволяют предопределить результат проведения розыгрыша призового фонда в момент осуществления игры, так как оборудование имеет дополнительный удаленный доступ к серверу с IP-адресом 172.16.18.22 на порт или оборудование не предоставленное на исследование. Кроме того, предоставленные для исследования серверы имеют свободные USB порты, через которые возможно вносить изменения в программный комплекс, используемый ООО «Олимп», в том числе в программы (алгоритмы) предопределяющие результат розыгрыша.

Доводы апелляционной жалобы о том, что выводы специалиста Козинкина А.В., изложенные в акте исследования от 01.08.2011, носят предположительный характер, несостоятельны, поскольку по существу опровергнут не были.

Вместе с тем, материалами дела подтверждается, что исследованию было подвергнуто именно изъятое у Общества оборудование, при этом специалистом было установлено, что на компьютерном оборудовании установлена программа - клиент игровой системы «Novolot 2.1.2.3.5», которая по всем параметрам характеризуется как завуалированный игровой процесс подобный игровому автомату.

ООО «Олимп», утверждая, что изъятое оборудование игровым не является, в нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, доказательств в обоснование своей позиции не представило.

Кроме того, в материалах дела имеется справка главного государственного налогового инспектора контрольного отдела Управления Федеральной налоговой службы по Омской области Лотова С.А., из которой следует, что принцип работы оборудования, используемого ООО «Олимп» для осуществления деятельности, аналогичен принципу работы игрового автомата, т.к. сохранена возможность манипуляций игрока с целью выпадения выигрышной комбинации. Программа, используемая в оборудовании, содержит элемент случайности (риска), поскольку не все выпадающие комбинации чисел (изображений) являются выигрышными. Риск состоит в том, что в зависимость от количества полученных баллов, игрок может лишиться денежных средств либо увеличить вложение, при этом оборудование, на котором производится розыгрыш, самостоятельно определяет размер выигрыша случайным образом (удвоить выигрыш либо прекратить). В связи с этим организатор не может гарантировать получение определенного максимального или минимального выигрыша при проведении розыгрыша.

Также, по своей сути, процесс розыгрыша лотереи является процессом розыгрыша денежных средств, внесенных на карту или через купюроприемник, а не процессом, определяющим победителя лотереи, что также свидетельствует о проведении азартной игры под прикрытием проведения лотереи.

При этом, как обоснованно отмечено судом первой инстанции, ООО «Олимп» не представлено доказательств того, что при проведении проверки ООО «Олимп» действовало в рамках договора № 02/10-О-О/25 от 08.02.2011. В частности, не имеется подтверждения выдачи соответствующих квитанций по установленной форме при приеме и выдаче денежных средств, предоставления отчета организатору о ходе выполнения лотереи, перечисления ему денежных средств и т.п.

Наличие у ООО «Олимп» сертификатов лотерейного оборудования не имеет правового значения, поскольку в силу Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» лотерейное оборудование не подлежит обязательной сертификации.

Более того, характеристики применяемых в деятельности Общества автоматов правового значения для настоящего спора не имеют, поскольку сама осуществляемая Обществом деятельность организована таким образом, что отвечает признакам азартной игры, определенным в Федеральном законе от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу, что осуществляемая ООО «Олимп» под видом бестиражной  лотереи деятельность содержит признаки азартной игры: в качестве соглашения о выигрыше выступает передача сотруднику клуба денежной суммы; кредит, вносимый в поле электронного оборудования, устанавливается в эквивалентном размере от внесенной денежной суммы; риск состоит в том, что в зависимости от количества полученных призовых кредитов игрок может лишиться значительной суммы денежных средств либо увеличить вложение; доказательств того, каким образом определяется призовой фонд лотереи, Обществом не представлено.

При таких обстоятельствах ООО «Олимп» осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр, и не соблюдался установленный запрет деятельности по организации и проведению азартных игр, что образует событие административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Довод апелляционной жалобы о том, что ООО «Олимп» не проводит стимулирующую лотерею, на что указал суд первой инстанции, не опровергает вышеизложенные выводы, равно как и не доказывает, что Обществом проводились всероссийские бестиражные лотереи.

В соответствии с частью 1 статьи 19 Федерального закона от 01.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» розыгрыш призового фонда бестиражной лотереи состоит в выявлении нанесенных на лотерейный билет скрытых надписей, рисунков или знаков и сопоставлении выявленной участником бестиражной лотереи информации с условиями бестиражной лотереи.

Пункт 2 статьи 3 Федерального закона от 01.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» устанавливает, что бестиражная лотерея – лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник может непосредственно после