Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2011 по делу n А75-4848/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

в количестве не более 2-х упаковок потребителю.

В силу части 1 статьи 26.2 КоАП РФ, доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2 статьи 26.2 КоАП РФ).

Не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, полученных с нарушением закона, в том числе доказательств, полученных при проведении проверки в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля (часть 3 статьи 26.2 КоАП РФ).

Таким образом, доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, которые устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения.

КоАП РФ предусматривает, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются (статьи 26.3-26.8) объяснения лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показания потерпевшего и свидетелей; экспертиза; взятие проб и образцов; вещественные доказательства; документы; показания специальных технических средств.

Кроме того, статья 27.8 КоАП РФ предусматривает возможность производства осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, которые составляется в присутствии индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Факт продажи лекарственных препаратов «Тропикамид 1% 10 мл, глазные капли» без рецепта врача и «Седал - М, таб. № 20» в количестве трех упаковок, подтверждается материалами дела, в том числе материалами проверочной закупки (протоколом № 22/11-Ф об административном правонарушении от 16.06.2011, протоколом от 20.04.2011, кассовым чеком от 20.04.2011 на сумму 484 руб. 50 коп., объяснениями провизора Кунавиной А.О. и Филипповой Н.В. от 20.04.2011 и др.).

Таким образом, событие административного правонарушения является доказанным.

В силу статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъектов об административных правонарушениях установлена административная ответственность, но данным лицом не были предприняты меры по их соблюдению.

В силу примечания к статье 2.4 КоАП РФ совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители и другие работники, а также лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица. Следовательно, индивидуальные предприниматели отнесены к категории лиц, вина которых определяется как вина физических лиц.

Вина индивидуального предпринимателя как физического лица в форме умысла или неосторожности должна быть установлена и доказана административным органом в соответствии со статьей 2.2 КоАП РФ.

Исследовав в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные в дело материалы доказательства, суд апелляционной инстанции полагает, что вина предпринимателя в административном правонарушении не доказана.

В материалах дела имеется лицензия № ЛО-86-02-000233 от 27.09.2010 выданная ИП Костиной Н.В. на осуществление фармацевтической деятельности.

Из приложения № 1 к лицензии следует, что ИП Костиной Н.В. разрешается фармацевтическая деятельность: розничная торговля лекарственными средствами без права изготовления лекарственных средств в аптечном пункте по адресу: г. Нижневартовск, рынок «Сибирский балаган», павильон № 303.

Представлена должностная инструкция, в разделе 3 которой указаны должностные обязанности провизора. С данной инструкцией Кунавина А.О. ознакомлена 21.08.2009, что подтверждается подписью и фактически не оспаривается самой Кунавиной А.О.

В объяснении провизор Кунавина А.О. пояснила, что ей известно, что лекарственный препарат «Седал-М» отпускается из аптек без рецепта врача и более двух упаковок в одни руки, а глазные капли «Тропикамид» в соответствии с законодательством Российской Федерации отпускаются по рецепту врача установленной формы № 107-1/у. Указала, что привесила допустимую норму отпуска в одни руки кодеиносодержащего лекарственного средства, глазные капли «Тропикамид» отпустила без рецепта врача и данный факт не отрицает.

Представленные в материалы документы свидетельствуют о халатном отношении провизора к своим обязанностям.

Кроме того, предпринимателем, Администрацией города Нижневартовска и рядом других юридических лиц, заключено соглашение о социальном партнерстве № 170-СД-2009 от 27.08.2009, которое направлено на взаимодействие в сфере реализации комбинированных лекарственных препаратов, содержащих в своем составе малые наркотические средства. Участники соглашения обязуются в том числе осуществлять контроль за отпуском лекарственных средств, по рецептам врачей,  не допускать реализацию лекарственных средств рецептурного отпуска без рецепта врача.

Учитывая изложенные выше обстоятельства, судом принято во внимание, что сотрудник, отпустивший лекарственный препарат знал о том, что реализация лекарственных препаратов без рецепта недопустима в соответствии с установленными правилами, однако продал лекарственный препарат не удостоверившись в наличии рецепта, а также осуществил продажу лекарственного препарата «Седал-М» более двух упаковок.

В подобной ситуации предпринимателю, не присутствующему при осуществлении торговой операции, невозможно предотвратить нарушение. При этом в материалы дела не представлены данные о том, что контроль за работой сотрудников предпринимателем не осуществлялся, напротив, представлены доказательства, свидетельствующие о том, что предпринимателем приняты все возможные меры к недопущению нарушения законодательства.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что вина предпринимателя в административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ, отсутствует.

В апелляционной жалобе предприниматель указала, что не была уведомлена о месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

Действующим законодательством предусмотрена определенная процедура привлечения лица к административной ответственности, несоблюдение которой может являться основанием для признания незаконным постановления о привлечении к административной ответственности.

В силу части 2 статьи 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса, либо если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Протокол об административном правонарушении составлен 16.06.2011 без участия представителя.

В качестве доказательств направления предпринимателю уведомления представлены: телеграмма о приглашении на 02.06.2011 (л.д. 12), которая ИП Костиной Н.В. не доставлена, так как адресат выбыл в командировку (л.д. 14); уведомление № И999/11 от 03.06.2011, из которого следует, что предприниматель приглашается на составление протокола на неопределенное время (не позднее 20.06.2011, время не указано  - л.д. 15); уведомление № И1016/11 от 06.06.2011, где предприниматель приглашена на 16.06.2011 (л.д. 18).

Доказательств вручения вышеуказанных уведомлений предпринимателю не имеется, в связи с чем на момент составления протокола (16.06.2011) административный орган не располагал доказательствами об извещении предпринимателя.

Напротив, в материалах дела имеется письмо главного бухгалтера Макаровой О.Ю., которая сообщила административному органу, что Костина Н.В. находится в командировке.

В соответствии с частью 3 статьи 25.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Таким образом, закон устанавливает обязательное извещение о составлении протокола об административном правонарушении законного представителя Общества; о рассмотрении дела об административном правонарушении – законного представителя или защитника Общества.

При этом, при условии надлежащего извещения указанных лиц, протокол и постановление об административном правонарушении могут быть вынесены в их отсутствие.

В силу части 2 статьи 25.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица.

Как разъяснил, Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 24 Постановления от 26.07.2007 № 46 «О внесении дополнений в Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

В качестве защитника или представителя к участию в производстве по делу допускаются адвокат или иное лицо (часть 2 статьи 25.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Полномочия иного лица, оказывающего юридическую помощь, удостоверяются доверенностью, оформленной в соответствии с законом (часть 3 статьи 25.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Согласно части 4 статьи 25.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях защитник или представитель допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента возбуждения дела об административном правонарушении.

Таким образом, Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении в качестве защитника лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем. Такое лицо допускается к участию в производстве по делу об административном правонарушении и пользуется всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство.

На составление протокола явился представитель предпринимателя Коншин Р.В. по доверенности от 04.02.2011, т.е. которая не была выдана в период начала административного производства и в связи с его проведением. 

Суд апелляционной инстанции считает, что данная доверенность является общей, из нее не следует, что представителю Коншину Р.В. поручено представление интересов предпринимателя в конкретном административном деле.

В силу пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ, основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Поэтому обжалуемое решение подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта, которым в удовлетворении требования Службы по контролю и надзору в сфере здравоохранения Ханты-Мансийского автономного округа – Югры о привлечении ИП Костиной Н.В. к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 КоАП РФ следует отказать.

В соответствии с частью 4 статьи 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, в связи с чем судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются.

На основании изложенного и руководствуясь частью 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Костиной Надежды Васильевны удовлетворить. Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 01.08.2011 по делу №  А75-4848/2011  - отменить.

Принять по делу новый судебный акт. Отказать Службе по контролю и надзору в сфере здравоохранения Ханты-Мансийского автономного округа – Югры (ИНН 8601004325) в заявлении о привлечении индивидуального предпринимателя Костиной Надежды Васильевны (ОГРН 304860317600012, ИНН 860500127012) к административной ответственности по части 4 статьи 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

А.Н. Лотов

О.А. Сидоренко