Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2011 по делу n А46-10073/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

01 декабря 2011 года

         Дело №   А46-10073/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  24 ноября 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  01 декабря 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Рыжикова О.Ю.

судей  Ивановой Н.Е., Киричёк Ю.Н.

при ведении протокола судебного заседания:  Михайловой Н.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8249/2011) общества с ограниченной ответственностью «Олимп» на решение Арбитражного суда Омской области от 16.09.2011 по делу № А46-10073/2011 (судья Чернышёв В.И.), по заявлению Прокурора Ленинского административного округа г.Омска (далее – прокурор, административный орган) к обществу с ограниченной ответственностью «Олимп» (ОГРН  , , ) (далее – ООО «Олимп», общество)

о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителей: 

от ООО «Олимп» - Трифонова  В.В. (удостоверение, по доверенности от 22.05.2010 сроком на 3 года);

от прокурора Ленинского административного округа г. Омска – Третьякова С.С. (удостоверение),

установил:

Прокурор Ленинского административного округа г.Омска обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением о привлечении ООО «Олимп», к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением от 16.09.2011 по делу № А46-10073/2011 Арбитражный суд Омской области удовлетворил заявление прокурора, привлек ООО «Олимп» к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 40 000 руб. с конфискацией оборудования, изъятие которого зафиксировано протоколом изъятия вещей и документов от 10.08.2011, а именно: моноблоки приёма наличности в количестве 8 единиц с серийными номерами 901040, 850552, 850555, 901153, 900910, 850554, 900784, 850251; мониторы ЖК в количестве 8 единиц с серийными номерами МY19Н4J2606128F, МY19Н4OS901003К, МY19Н4OS900444В, МY19Н6JSАО8134А, МY19Н409904620Y, МY19Н4OS900922N, МY19Н9FSB19919K, МY19Н9FSB18535D; компьютерные клавиатуры в количестве 8 единиц с серийными номерами 002578, 001609, 005446, 005387, 005354, 007424, 006744, 005353.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из наличия в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

 Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Олимп» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, ссылаясь при этом на недоказанность события административного правонарушения.

В обоснование апелляционной жалобы ООО «Олимп» указало на то, что оно является оператором трех Всероссийских негосударственных бестиражных лотерей и доказательств невыполнения условий их проведения в материалы дела не представлено.

По мнению ООО «Олимп», такие факторы как риск, азарт и материальный выигрыш не являются определяющими в вопросе квалификации оборудования в качестве игрового; выводы Усова О.С., приведенные в заключительной части исследования, безосновательными.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнениях к ней.

Прокурор возразил на доводы подателя апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, не подлежащим отмене.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, дополнения к апелляционной жалобе, отзыв, выслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, установил следующие обстоятельства.

ООО «Олимп» зарегистрировано в качестве юридического лица 03.02.2010 инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Томску, о чём в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись за основным государственным регистрационным номером 1107017001695.

ФНС России обществу с ограниченной ответственностью «Консалтинговая компания АМ» были выданы разрешения: № 374 от 23.07.2007 на проведение Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «Фермер», государственный регистрационный номер лотереи  Н200Б/000471фнс, сроком действия до 22.07.2012, № 346 от 29.05.2007 на проведение Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «Щит Отечества», государственный регистрационный номер лотереи  Н200Б/000443фнс, сроком действия до 28.05.2012, № 347 от 29.05.2007 на проведение Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «Студенческий билет», государственный регистрационный номер лотереи  Н200Б/000444фнс, сроком действия до 28.05.2012.

Организатором данных лотерей является общество с ограниченной ответственностью «Консалтинговая компания АМ». В соответствии с договорами № 01/10-О-О/25, № 02/10-О-О/25, № 03/10-О-О/25 организатор лотереи предоставляет ООО «Олимп» право проведения  Всероссийских негосударственных бестиражных лотерей «Студенческий билет», «Щит Отечества», «Фермер».

Программное обеспечение предоставлено Обществу правообладателем СМЕРНАКС ХОЛДИНГС ЛИМИТЕД на основании договора № 38/OL-SW  от 01.12.2010 (акт приёма-передачи от 01.01.2011).

На основании договоров № 01/10-О-ПК/25, 02/10-О-ПК/25, 03/10-О-ПК/25, заключённых между ООО «Олимп» (Заказчик) и ООО «Инновационные лотерейные системы» (Исполнитель), последним производится изготовление, архивация, обеспечение защиты и конфиденциальности информации, а также передача для нужд Заказчика лотерейных квитанций и/или баз данных лотерейных квитанций Всероссийских негосударственных бестиражных лотерей «Студенческий билет», «Щит Отечества», «Фермер» соответственно.

Согласно пункту 1.1 договора аренды нежилого помещения от 06.09.2010 общество с ограниченной ответственностью «Торговая компания «Омская» (Арендодатель) передаёт, а  общество с ограниченной ответственностью «Олимп» принимает во временное возмездное владение и пользование нежилые помещения общей площадью 301,5 кв.м., расположенные в подвале и на первом этаже по адресу: г. Омск, пр. Карла Маркса, 38, для использования под Локальный лотерейный центр.

06.09.2010 произведена передача ООО «Олимп» указанных выше нежилых помещений, что подтверждается приложением № 1 к договору аренды - соответствующим актом приёма-передачи.

17.06.2011 сотрудниками отделения по обслуживанию территории Ленинского отдела БППР и ИАЗ МОБ УВД по г. Омску проведена проверка деятельности ООО «Олимп» в помещении Лотерейного центра «РусЛото», расположенном по адресу: г. Омск, пр. К. Маркса, 38, в ходе которой установлено следующее.

При проведении проверочной игры «игрок» (Шобанов Е.А.) передал кассиру денежные средства в сумме 500 руб. (выданные ему сотрудниками ОБППР), взамен которых от кассира получил «Карту Гостя», на которую автоматически была зачислена указанная сумма. Для начала игры необходимо было вставить в считывающее устройство (картридер) карту игрока и выбрать игру в соответствии с балансом на карте. После помещения карты в считывающее устройство на экране появились изображения стоимости одной игры, а именно: 100 руб., 500 руб., 1000 руб. В зависимости от баланса, имеющегося на карте, Шобанов Е.А. мог выбрать две из трёх игр - «Студенческий билет» стоимостью 100 руб. за одну игру и «Щит Отечества» стоимостью 500 руб. за одну игру. Выбрав игру «Студенческий билет», Шобанов Е.А. с помощью специальной клавиатуры начал игру. При этом на экране монитора показывался номер квитанции, по которой он играл, а также сегмент, начиная с номера 1, и с каждым ударом на клавишу «Старт» номер сегмента менялся. В каждом из сегментов имелись ячейки, которые необходимо было открывать, нажимая клавишу «Старт», при этом Шобанов Е.А. также должен был выбрать строку и столбец, чтобы открыть выбранную им ячейку. 1 рубль в игре был эквивалентен 1 очку. Строка в сегменте означала линию, по которой он будет открывать ячейку, а столбец означал, на сколько он умножает строку (линию) за один удар, с помощью специальной клавиатуры можно было открыть ячейку. При выбранной Шобановым Е.А. 5 строке и 5 столбца он отдал за удар на клавишу «Старт» 25 очков (рублей), при выбранной строке 7 и столбца 9 он отдал за удар по клавише «Старт» 63 очка (рубля) и т.д. Строку можно было умножить на следующие предложенные цифры столбца, которые не меняются -1, 2, 3, 4, 5, 10, 20, 30, 10, 50 и 100. На выбранный любой столбец в зависимости от баланса, имеющегося на карте игрока, можно было умножить на строки - 1, 3, 5, 7, 9. Сыграв несколько раз, Шобанов Е.А., отгадывая ячейки и меняя их путём удвоения строки (линии), выиграл 2 рубля (очка) и ему было предложено увеличить выигрыш путём отгадывания цвета карты, т.е. смысл увеличения выигрыша состоял в том, что Шобанов Е.А. должен был угадать цвет карты, предлагаемой на мониторе компьютера. В случае, если он угадывал цвет карты, то его выигрыш увеличивался вдвое, если не угадывал - выигрыш составлял 0 руб. (очков). Не угадав цвета карты, Шобанов Е.А. перешёл с помощью клавиши на клавиатуре в визуализационное поле игры. Также появились на мониторе картинки с буквами и другими изображениями: справа и слева от картинок были цифры от 1 до 9, которые обозначали линию, по которой он мог сыграть, выбрав любую из них. Внизу монитора появились окна с наименованиями «баланс», «ставка», «удвоение», «линия». При этом смысл игры не менялся. Шобанов Е.А. также мог выбрать линию, по которой хочет играть, и удвоить эту линию на ту ставку, которая ему более подходит в зависимости от баланса, при этом с баланса снималась та сумма рублей (очков), на которую он умножил ставку. В указанной визуализации выигрыш зависел от того, совпадали ли по выбранной Шобановым Е.А. линии две и более картинок. В зависимости от совпавших картинок определялась сумма выигрыша. Нажав несколько раз на клавишу «Старт», у Шобанова Е.А. на экране совпали картинки, и выигрыш составил 10 рублей (очков), при этом ему было предложено увеличить выигрыш путём угадывания цвета карты (чёрная либо красная).

Во время игры баланс Шобанова Е.А. увеличивался и уменьшался, в связи с чем он пополнил счёт своего баланса, вставив в купюроприемник (ранее переданную ему сотрудниками ОБППР) денежную купюру номиналом 100 руб. в системный блок и его баланс на мониторе увеличился на 100 руб. При этом номер квитанции, по которой он играл, при пополнении счёта не изменился. После чего Шобанов Е.А. продолжил игру, меняя линии и их удвоения, а также он играл в игровом поле с сегментами и в визуализационном игровом поле. Окончательно баланс Шобанова Е.А. был равен 85 рублям.

По результатам данной проверки отделением по обслуживанию территории Ленинского АО отдела БППР и ИАЗ УМВД России по г. Омску были составлены: справка о проведённых проверочных мероприятиях, протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу  и индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 17.06.2011; протокол изъятия вещей и документов от 17.06.2011; взяты объяснения с администратора зала Хрящиковой Е.В., участника проведения проверочных мероприятий Шобанова Е.А., понятых: Елгина В.Б., Швайцера М.В.

На основании отношения старшего инспектора отделения по обслуживанию территории Ленинского АО - отдела БППР и ИАЗ УМВД России по г. Омску Морозова И.А. от 17.06.2011 специалистом в области программного обеспечения персональных компьютеров Усовым О.С. были исследованы: клавиатура в количестве 1 единицы; моноблок приёма наличности с считывающим устройством в количестве 1 единицы; серверное оборудование в количестве 2 единиц; автоматизированное рабочее место администратора в количестве 1 единицы; монитор в количестве 1 единицы; видеосъёмка процедуры розыгрыша лотереи в лотерейном центре - «РусЛото», расположенном по адресу: г. Омск, пр. К. Маркса, 38.

Как верно указал суд первой инстанции оснований сомневаться в квалификации лица, проводившего исследования, не имеется, в связи с чем аргументы, изложенные в отзыве ООО «Олимп», признан необоснованным.

Согласно акту исследования от 27.07.2011 предоставленное компьютерное оборудование находится в рабочем состоянии и не подключалось к сети интернет, а имело удалённый доступ к серверу с IP-адресом 172.16.18.22 на порт 38605. На данном оборудовании заложены скрытые (недекларированные) возможности и содержатся информационные узлы или агрегаты, которые недопустимы для проведения полноценной экспертизы (исследования) данного оборудования. Приведённый вывод опровергает довод заинтересованного лица о том, что представленными Обществом документами подтверждается отсутствие скрытых (недекларированных) возможностей на исследуемом оборудовании. Кроме того, упомянутые Обществом исследования (как в суде первой инстанции, так и в апелляционной жалобе) не проводились после проверки, послужившей поводом для обращения прокурора в суд.

  В данном исследовании сделан также вывод о том, что предоставленное  оборудование может использоваться для процедур и алгоритмов, которые позволяют предопределить результат проведения розыгрыша призового фонда в момент осуществления игры, так как оборудование имеет дополнительный удалённый доступ к серверу с IP-адресом 172.16.18.22 на порт 38605. Кроме того, предоставленное для исследования серверное оборудование и автоматизированное рабочее место администратора имеют свободные USB порты. Из письма  ООО «Инновационные лотерейные системы» от 08.07.2011 следует, что передача баз данных производится не при помощи Интернета, а с помощью флэш-накопителей, что предполагает возможность внесения соответствующих (необходимых организатору деятельности) данных в используемое оборудование.

Рассмотрев материалы проверки соблюдения ООО «Олимп» требований законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр 10.08.2011 и.о. прокурора Ленинского административного округа г. Омска младший советник юстиции Васильев Ю.А. вынес постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

На основании данного постановления прокурор обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением.

16.09.2011 Арбитражным судом Омской области принято обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность