Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2011 по делу n А46-10073/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

частью 2 статьи 14.1 14.1 КоАП РФ.

Так, из объяснений представителя ООО «Олимп» Трифонова В.В. следует, что «процесс проведения лотереи заключается в следующем: получив базы данных электронных квитанций, они загружаются в локальные лотерейные серверы. Базы данных уже содержат распределение квитанций, их номерные параметры, и информацию, позволяющую определить, выигрышная комбинация или нет. Базы данных получаются в виде лотопаков по актам приема - передачи лотерейных квитанций. В соответствии с Условиями лотерей (пункт 12.2) изготовление квитанций осуществляется выпусками по образцам, утвержденным организатором с помощью специализированного программного обеспечения, обеспечивающего закладку выигрышей случайным образом, программную защиту от процедур и алгоритмов, позволяющих предопределить или изменить результат проведения розыгрыша призового фонда лотереи до начала такого розыгрыша.

Формирование призового фонда лотерей происходит после реализации лотерейных билетов и определяется главой 15 условий проведения негосударственных бестиражных лотерей.

После объединения лотерейных терминалов с локальным сервером в единую сеть возможно распространение лотереи.

Для участия в лотереи участнику выдается специальная идентификационная карта участника лотереи, позволяющая вести учет предоставленных участнику квитанций, набранных им выигрышей, количества открытых игровых окон и аккумулировать иную информацию об участии в лотерее. Данная карта подлежит возврату по окончании участия в лотерее.

Для начала розыгрыша участник помещает карту в считыватель лотерейного терминала, в котором происходит идентификация участника. Идентификация участника производится по номеру карты, выданной администратором лотереи, ни каких персональных данных участника лотереи не требуется. После этого участник лотереи пополняет счет карты. Пополнение счета происходит через кассу либо через купюро-приемник терминала. После пополнения счета терминал предлагает участнику выбрать одну из трех лотерей. Далее лотерейный терминал запрашивает базу данных выпущенных лотерейных квитанций организатора лотереи и по требованию участника путем нажатия кнопки отображает на экране игровую зону, соответствующую предоставленной участнику лотерейной квитанции. Участник, воздействуя на панель управления лотерейного терминала, производит открытие игровых окон, выявление скрытых числовых значений, а нажатием соответствующей кнопки принимает решение о прекращении участия в лотереи. Для получения квитанции и выигрыша участник должен обратиться в кассу клуба и предъявить свою карту участника».

Таким образом, указанными объявлениями подтверждается, что участником лотереи может стать только приобретатель карты гостя, которая для начала розыгрыша помещается в считыватель лотерейного терминала.

Вместе с тем, Условия проведения негосударственных бестиражных всероссийских лотерей «Шит отечества», «Фермер», «Студенческий билет», а именно: пункты 7.4, 7.5, 7.7. подразумевают выпуск лотерейных квитанций в виде документа, бланк (макет) которого представлен в материалы дела, указанные квитанции подлежат распространению. При этом нереализованные (нераспространенные) квитанции после окончания проведения лотереи подлежат изъятию из сети распространения с последующей утилизацией либо такие квитанции возвращаются организатору лотереи по акту приема передачи. Доказательств того, что ООО «Олимп» проводило лотерею по лотерейным квитанциям на предусмотренных Условиями бланках на бумажных носителях, материалы дела не содержат, апелляционному суду не представлено.

При этом проведение Обществом так называемого розыгрыша лотереи только посредством лотерейного оборудования противоречит условиям лотереи, поскольку пунктом 7.7 Условий участнику предоставлено право выбора способа вскрытия игровых окон квитанции. Так процесс вскрытия игровых окон квитанции по требованию участника может проводится с помощью специального оборудования.

Более того, информация о виде лотереи, участником которой может стать приобретатель карты гостя, становится ему известна только после активации карты на оборудовании, то есть после внесения денежных средств и по существу уже после заключенного договора с организатором лотереи, что противоречит части 2 статьи 3 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях».

Таким образом, деятельность ООО «Олимп» не соответствует правилам условиям проведения и организации вышеназванных лотерей.

 Изложенные выводы также подтверждаются объяснениями Шобанова Е.А.

Из которых следует, что участнику игры предоставлена возможность самостоятельно менять размер ставки и количество линий, по которым выставляется ставка, запускать процесс игры, в процессе игры участник может переходить в меню удвоения. В зависимости от комбинаций, выпадавших на мониторе, и в зависимости от самостоятельных действий игрока количество балов, зачисленных на карту, то уменьшается, что отвечает признакам азартной игры.

Также подтверждается материалами административного дела.

Факт организации ООО «Олимп» именно азартных игр, а не иной деятельности, подтверждается также актом исследования от 25.07.2011, составленным специалистом Усовым О.С., согласно которому предоставленное компьютерное оборудование находится в рабочем состоянии и не подключалось к сети Интернет, а имело удаленный доступ к серверу с IP-адресом 172.16.18.22  на порт 38605. На данном оборудовании заложены скрытые (недекларированные) возможности и содержатся информационные узлы или агрегаты, которые недопустимы для проведения полноценной экспертизы (исследования) данного оборудования. Предоставленное оборудование может использоваться для процедур и алгоритмов, которые позволяют предопределить результат проведения розыгрыша призового фонда в момент осуществления игры, так как оборудование имеет дополнительный удаленный доступ к серверу с IP-адресом 172.16.18.22 на порт 38605.

Доводы апелляционной жалобы о том, что выводы специалиста Усова О.С., изложенные в акте исследования от 25.07.2011, носят предположительный характер, несостоятельны, поскольку по существу опровергнут не были.

Вместе с тем, материалами дела подтверждается, что исследованию было подвергнуто именно изъятое у Общества оборудование, при этом специалистом было установлено, что на компьютерном оборудовании установлена программа - клиент игровой системы «Novolot 2 1.2.3.5», которая по всем параметрам характеризуется как завуалированный игровой процесс подобный игровому автомату.

ООО «Олимп», утверждая, что изъятое оборудование игровым не является, в нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, доказательств в обоснование своей позиции не представило.

Кроме того, в материалах дела имеется справка главного государственного налогового инспектора контрольного отдела Управления Федеральной налоговой службы по Омской области Лотова С.А., из которой следует, что принцип работы оборудования, используемого ООО «Олимп» для осуществления деятельности, аналогичен принципу работы игрового автомата, т.к. сохранена возможность манипуляций игрока с целью выпадения выигрышной комбинации. Программа, используемая в оборудовании, содержит элемент случайности (риска), поскольку не все выпадающие комбинации чисел (изображений) являются выигрышными. Риск состоит в том, что в зависимость от количества полученных баллов, игрок может лишиться денежных средств либо увеличить вложение, при этом оборудование, на котором производится розыгрыш, самостоятельно определяет размер выигрыша случайным образом (удвоить выигрыш либо прекратить). В связи с этим организатор не может гарантировать получение определенного максимального или минимального выигрыша при проведении розыгрыша.

Также, по своей сути, процесс розыгрыша лотереи является процессом розыгрыша денежных средств, внесенных на карту или через купюроприемник, а не процессом, определяющим победителя лотереи, что также свидетельствует о проведении азартной игры под прикрытием проведения лотереи.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу, что осуществляемая ООО «Олимп» под видом бестиражной  лотереи деятельность содержит признаки азартной игры: в качестве соглашения о выигрыше выступает передача сотруднику клуба денежной суммы; кредит, вносимый в поле электронного оборудования, устанавливается в эквивалентном размере от внесенной денежной суммы; риск состоит в том, что в зависимости от количества полученных призовых кредитов игрок может лишиться значительной суммы денежных средств либо увеличить вложение; доказательств того, каким образом определяется призовой фонд лотереи, Обществом не представлено.

При таких обстоятельствах ООО «Олимп» осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр, и не соблюдался установленный запрет деятельности по организации и проведению азартных игр, что образует событие административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Ссылка ООО «Олимп» на исследования испытательных лабораторий СДС ПО и АПК ФГУ «Омский ЦСМ» и ФГУ «Томский ЦСМ», несостоятельна, поскольку доказательств того, что предметом исследования являлось именно изъятое у ООО «Олимп» оборудование материалы дела не содержат, апелляционному суду не представлено.

Более того, наличие указанных обстоятельств не свидетельствует о невозможности модернизации такого оборудования и использования его в качестве игрового для проведения азартных игр.

 В этой связи доводы апелляционной жалобы о том, что в деятельности Общества отсутствуют признаки проведения азартных игр, несостоятелен.

Поскольку разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр у ООО «Олимп» отсутствует, суд первой инстанции правомерно привлек Общество к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры.

Правовая возможность исполнения существующей обязанности определяется отсутствием объективных препятствий для выполнения указанных обязанностей, то есть обстоятельств, не зависящих от воли обязанного лица. Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 27.04.2001 № 7-П подобные обстоятельства квалифицируются как чрезвычайные, объективно непредотвратимые обстоятельства и другие непредвиденные, непреодолимые препятствия, находящиеся вне контроля обязанных лиц.

Таких обстоятельств, находящихся вне контроля Общества, материалами административного дела не установлено, последним не доказано.

Вина Общества выразилась в том, что, являясь участником на рынке организации и проведения азартных игр, зная об изменениях в законодательстве, разрешающих вне игорных зон деятельность по организации и проведению азартных игр только в букмекерских конторах и тотализаторах при наличии лицензии, пренебрегая данным требованием закона, фактически осуществляло деятельность в сфере игорного бизнеса, не приняло все зависящие от него меры по прекращению данного вида деятельности.

Предусмотренная законом государственная регистрация в качестве юридического лица не только наделяет юридическое лицо правами и гарантиями, связанными с указанным статусом, но и предполагает принятие им на себя соответствующих обязанностей и рисков, в том числе обязанностей по соблюдению определенных правил ведения экономической деятельности. Таким образом, Общество обязано осуществлять свою деятельность с соблюдением законодательства в данной сфере.

Названные выше обстоятельства, правомерно были оценены судом первой инстанции как свидетельствующие о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Учитывая изложенное и оценив в соответствии со статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что порядок привлечения Общества к административной ответственности соблюден, сроки привлечения к административной ответственности, предусмотренные статьей 4.5 КоАП РФ, не истекли, наказание назначено в пределах санкции, установленной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку согласно части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269 (270), 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 16.09.2011 г. по делу № А46-10073/2011- оставить без изменения, апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Олимп» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова

Ю.Н. Киричёк