Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.12.2011 по делу n А75-5387/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

15 декабря 2011 года

                                             Дело №   А75-5387/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  12 декабря 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  15 декабря 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Глухих А.Н., Зиновьевой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Карасиковой Б.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9221/2011) открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 30.09.2011 по делу № А75-5387/2011 (судья Неугодников И.С.), принятое

по иску открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388) к Бюджетному учреждению социального обслуживания Ханты-Мансийского автономного округа - Югры «Дом-интернат для престарелых и инвалидов «Дарина» (ОГРН 1028601846701, ИНН 8615007862) о взыскании 116 310 руб. 44 коп.,

при участии в судебном заседании представителя Бюджетного учреждения социального обслуживания Ханты-Мансийского автономного округа - Югры «Дом-интернат для престарелых и инвалидов «Дарина» Лебедевой Е.С. (доверенность № 128 от 21.11.2011, действительна до 31.12.2011); представителя Волненко Л.Н. (доверенность 86 АА 0343039 от 15.11.2011, выдана на три года).

установил:

Открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (далее – ОАО «Ростелеком», истец) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с иском к Бюджетному учреждению социального обслуживания Ханты-Мансийского автономного округа – Югры «Дом-интернат для престарелых и инвалидов «Дарина» (далее – Дом-интернат «Дарина», ответчик) о взыскании задолженности по договору от 01.07.2010 № 176/2 (98-у) об оказании телематических услуг связи с юридическим лицом (ИП) в размере 116 310 руб. 44 коп.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 30.09.2011 по делу № А75-5387/2011 в удовлетворении иска отказано.

Не соглашаясь с решением суда, ОАО «Ростелеком» в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт.

Податель жалобы не согласен с выводом суда о недоказанности факта оказания услуг связи именно ответчику. Указывает, что согласно постановлению № 3081 от 02.07.2011 об отказе в возбуждении уголовного дела в ходе оперативно-розыскных мероприятий лицо, осуществившее неправомерный доступ к компьютерной информации под логином, выданным ответчику, не установлено. Считает, что доказательством, имеющим значение для рассмотрения настоящего дела, мог быть только вступивший в законную силу приговор суда в отношении конкретного лица, признанного виновным в неправомерном доступе к сети, однако такого не представлено.

По мнению истца,  имеющаяся в деле детализация в силу пункта 2 статьи 54 Федерального закона «О связи», пункта 44 Правил оказания услуг связи по передаче данных является надлежащим и достаточным доказательством, подтверждающим оказание услуг именно ответчику. Суду представлена копия сертификата соответствия Автоматизированных систем расчетов АСР «Билл-Мастер» сроком действия с 27.01.2010 по 27.01.2011 в подтверждение соответствия системы расчетов Правилам применения автоматизированных систем расчетов, утвержденным Приказом Мининформсвязи России от 02.07.2007 № 73. Для идентификации абонента в такой системе (далее - АСР) используется учетная запись, состоящая из логина и пароля, которая закреплена за услугой абонента. Доступ к услуге производится в рамках сессии. Чтобы открыть сессию, оборудование клиента передает оборудованию оператора учетные данные для авторизации (логин, пароль). При получении данной учетной информации оборудование оператора связывает указанную учетную информацию с лицевым счетом клиента в АСР. По завершении сессии данные об объеме использованного трафика в АСР тарифицируются в соответствии с прейскурантом и производятся начисления на лицевой счет абонента. В связи с чем, детализация содержит все необходимые сведения для установления факта оказания услуг конкретному абоненту (логин, информация об объеме потребленного трафика, времени нахождения на линии, наименование тарифного плана, а также стоимость услуг).

Обращает внимание на то, что оператор связи не отслеживает принадлежность сетевого оборудования абонентам, поскольку МАС-адрес идентификатором абонента не является и может быть изменен сколь угодно раз самим абонентом при покупке нового сетевого оборудования, выходе в сеть интернет с другой технологической точки, а также при помощи специальных программ. Оператор связи также не отслеживает количество модемов, подключенных у абонента. Зная логин и пароль, можно было выходить в интернет с любого компьютера, в связи с чем, приказ об опечатывании кабинета, в котором находился модем ответчика, не должен был принят судом во внимание.  Ответчиком  не представлены доказательства обеспечения защиты абонентского терминала (использовались ли лицензионные антивирусные программы) с целью недопущения допуска в сеть иных лиц с помощью логина и пароля ответчика.  Полагает, что ответственность по доступу в сеть под идентификаторами ответчика и ответственность за сохранность подобной информации, несет сам абонент.

Дом-интернат «Дарина» в письменном отзыве просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представитель ОАО «Ростелеком», надлежащим образом извещенного о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в судебное заседание не явился (уведомление о вручении заказного письма приобщено к материалам дела). На основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие. 

Представители ответчика в заседании суда апелляционной инстанции поддержали позицию, изложенную в отзыве, просили оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы жалобы, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

 Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ОАО «Уралсвязьинформ» («оператор связи») и Домом-интернатом «Дарина» («абонент») заключен договор № 176/2/98-у от 01.07.2010 об оказании телематических услуг связи с юридическим лицом (ИП) (далее – договор), в соответствии с пунктом 2.1 которого оператор принял обязался оказать абоненту услуги связи по предоставлению доступа к сети связи оператора, к информационным системам информационно-телекомуникационных сетей, в том числе к сети интернет, приему и передаче телематических электронных сообщений. Оператор также обязался оказывать абоненту иные услуги, предусмотренные прейскурантом оператора, технологически  неразрывно связанные с услугами связи и направленные на повышение их потребительской ценности. Абонент, в свою очередь, обязался своевременно и в полном объеме вносить плату за предоставленные услуги (пункт 3.3 договора).

Оплата услуг связи производится на основании показаний оборудования, используемого для учета объема оказанных услуг и их стоимости; оплата услуг связи осуществляется по объему принятой информации, а так же без учета в зависимости от выбранного абонентом тарифного плана (пункт 4.3 договора).

Пунктом 4.4 договора установлено, что абонент оплачивает услуги связи в следующем порядке: до начала расчетного периода путем внесения на свой лицевой счет авансового платежа в размере фиксированной составляющей тарифного плана; платежи в части переменной составляющей тарифного плана осуществляются в течение 20 календарных дней с даты выставления счета в месяце, следующем за расчетным.

В случае недостаточности денежных средств предварительного платежа, при возникновении задолженности по итогам текущего расчетного периода, абоненту выставляется счет на сумму необходимой доплаты. В случае остатка предварительного платежа денежные средства зачисляются в счет оплаты услуг связи в следующем периоде.

Срок действия договора: с момента подписания и до 31.12.2010 (пункт 8.1 договора).

В приложении № 1 к договору (т.1 л.д.14) стороны согласовали адрес  (место) предоставления доступа в сеть Интернет по технологии ADSL (местонахождение абонентского терминала: г.Советский, ул.Юбилейная, 54; учетное имя (логин) - 77866000607) с применением тарифного плана «Лидер (кредит)» (т.1 л.д. 14).

За октябрь 2010 года абоненту к оплате выставлен счет-фактура № 1/06/92048864 от 31.10.2010 на сумму (с НДС) 68 155,97 руб., из этой суммы абонентская плата составила 1 950 руб. (с НДС - 2 301 руб.); за ноябрь 2010 года - счет-фактура № 1/06/92050471 от 30.11.2010 на сумму (с НДС) 60 953,37 руб., из этой суммы абонентская плата составила 1 950 руб. (с НДС - 2 301 руб.).

По расчету оператора согласно оборотно-сальдовой ведомости остаток на начало октября 2010 года составил 1 417,29 руб., за октябрь начислено 68 155,97 руб., оплачено в октябре - 8 417,29 руб., в результате задолженность на 01.11.2010  составила  61 155,97 руб. За ноябрь оплата произведена в размере 5 798,90 руб. В результате, по расчету оператора связи, задолженность за два месяца составила 116 310,44 руб.  

Неоплата задолженности в указанном размере (претензия об оплате суммы долга от 03.02.2011 исх. № 41.10.-27/2 – т.2, л.д.26) в связи с  наличием возражений абонента относительно объема потребленных в октябре и ноябре 2010 года услуг,  явилась основанием для обращения ОАО «Ростелеком» в арбитражный суд с настоящим иском.

Первого апреля 2011 года в ЕГРЮЛ внесена запись о прекращении деятельности ОАО «Уралсвязьинформ» путем реорганизации в форме присоединения к ОАО «Ростелеком» (т.2, л.д.27-48).

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что иск удовлетворению не подлежит.

Отношения сторон регулируются главой 39 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), общими положениями ГК РФ об обязательствах, Федеральным законом от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи).

В соответствии со статьей 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, указанные в договоре (пункт 1 статьи 781 ГК РФ).

В приложении № 1 к договору (т.1 л.д.14) стороны согласовали применение тарифного плана «Лидер (кредит)», по которому абонентская плата в месяц равна 1 950 руб. (без НДС).

Абонентская плата в установленном размере оплачена ответчиком по платежным поручениям №1844 от 17.12.2010 (т.2, л.д.102), №1845 от 17.12.2010 (т. 2 л.д. 106).

Спор между истцом и ответчиком возник относительно объема потребленного абонентом трафика сверх установленных выбранным тарифным планом 512 Мбайт. В соответствии с тарифным планом «Лидер (кредит)» при объеме трафика больше 512 Мбайт дополнительно уплачивается 3 руб. 10 коп. за каждый полный и не полный 1 Мбайт входящего трафика (т.2 л.д.20).

На основании пунктов 1, 2 статьи 44 Закона о связи на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи. Правила оказания услуг связи утверждаются Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 № 575 утверждены Правила оказания телематических услуг связи, а постановлением Правительства РФ от  23.01.2006 № 32  - Правила оказания услуг связи по передаче данных.

Согласно пункту 18 Правил оказания телематических услуг связи оказание телематических услуг связи с предоставлением доступа к сети передачи данных с использованием абонентской линии осуществляется на основании договора, заключённого в письменной форме.

В обоснование требования о взыскании задолженности по оплате оказанных услуг истец должен доказать факт надлежащего исполнения обязательств по договору (надлежащему лицу и в согласованном количестве и качестве), объём оказанной услуги и её стоимость.

В пункте 2 Правил оказания телематических услуг связи даны следующие понятия:

"абонент" - пользователь телематическими услугами связи, с которым заключен возмездный договор об оказании телематических услуг связи с выделением уникального кода идентификации;

"абонентская линия" - линия связи, соединяющая пользовательское (оконечное) оборудование с узлом связи сети передачи данных.

Аналогичные понятия изложены и в пункте 2 Правил оказания услуг связи по передаче данных.

В соответствии с Законом о связи под термином «пользовательское (оконечное) оборудование» понимается совокупность технических средств для передачи и (или) приёма сигналов электросвязи по линиям связи, подключённых к абонентским линиям и находящихся в пользовании абонентов или предназначенных для таких целей (подпункт 10 статьи 2).

По условиям заключенного сторонами договора (пункт 1.1 «Общие положения») под предоставлением доступа к сети передачи данных понимается совокупность действий оператора по формированию абонентской линии, подключению ее с помощью пользовательского (оконечного) оборудования к узлу связи сети передачи данных либо по обеспечению возможности подключения к сети пользовательского (оконечного) оборудования с использованием телефонного соединения или соединения по иной сети передачи данных в целях обеспечения возможности оказания абоненту телематических услуг связи.

По условиям договора истец обязался предоставить ответчику услуги по обеспечению доступа к сетям передачи данных по технологии DSL .

DSL (Digital Subscriber Line) – это технология,