Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.12.2011 по делу n А75-5387/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

обеспечивающая широкую полосу пропускания по простым медным телефонным проводам; данный стандарт связи применяется в отношении закрепленной за абонентом телефонной линии.

В рассматриваемом случае абонентская линия соединяет оператора связи с оконечным (пользовательским) оборудованием абонента, место установки которого индивидуализировано в приложении № 1 к договору (т.1, л.д.14), по адресу его размещения: г.Советский, ул. Юбилейная, 54.

То есть, из договора следует, что оператор связи обязался предоставлять абоненту услугу через закрепленную за абонентом телефонную линию с использованием пользовательского (оконечного) оборудования ответчика, расположенного по указанному адресу.

В пользу указанного вывода свидетельствует условие подпунктов «б», «л»  пункта 3.3 договора, согласно которым абонент обязан сообщить оператору связи о прекращении права пользования, права владения телефонизированным помещением, в котором находится абонентский терминал; также абонент обязан не использовать пользовательское (оконечное) оборудование и (или) выделенный абонентский номер для оказания услуг третьим лицам.

В связи с изложенным, услуга может считаться оказанной надлежащему лицу только в случае ее  передачи на оконечное (принимающее) оборудование, расположенное по конкретизированному в договоре адресу.

Поэтому суд апелляционной инстанции полагает несостоятельным довод жалобы о том, что услуга ответчику считается оказанной вне зависимости от того, с помощью какого пользовательского оборудования она получена.  Получение услуги именно с помощью оконечного оборудования, расположенного по конкретному адресу, исходя из условий договора, указывает на то, что услуга была оказана именно ответчику и должна быть им оплачена.

Основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи (пункт 2 статьи 54 Закона о связи).

Основанием для выставления счёта абоненту и (или) пользователю за предоставленные соединения по сети передачи данных (сеансы связи) являются данные, полученные с помощью оборудования, используемого оператором связи для учёта объёма оказанных услуг связи по передаче данных (пункт 44 Правил оказания услуг связи по передаче данных).

В свою очередь, показания оборудования, на основании которых определяется объем оказанных услуг, должны содержат необходимые данные, при которых возможно установление факта оказания услуг с использованием согласованного сторонами в договоре оконечного оборудования абонента. Иначе данные учета не позволяют идентифицировать абонента в соответствии с условиями договора.

Условия заключенного истцом и ответчиком договора не содержат иных идентифицирующих данных оборудования абонента, помимо указания адреса, по которому установлено оконечное оборудование.

Между тем, таких данных с привязкой к конкретному оконечному оборудованию, расположенному по конкретному адресу, истцом в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не представлено. Имеющиеся в деле ОАО «Ростелеком» детализации содержат лишь указание на время нахождения в сети лица, зашедшего туда под предоставленным абоненту логином. То есть, привязкой в детализации к абоненту является логин для осуществления доступа в сеть интернет.

По правилу статьи 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нём слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путём сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Условия заключенного сторонами договора свидетельствуют о принятии истцом на себя обязанности оказать услуги ответчику с использованием конкретного оконечного оборудования, подключение через которое к сети контролируется с помощью логина и пароля.

Представленная детализация сессий выходов ответчика в интернет в спорный период не позволяет сделать вывод о передаче данных именно на оборудование, согласованное в договоре и  приложении к нему.

Согласно пункту 22 Правил оказания телематических услуг в договоре, заключаемом в письменной форме, должны быть указаны, в частности, адрес установки пользовательского (оконечного) оборудования и описание абонентской линии (при доступе к сети передачи данных с использованием абонентской линии).

Поэтому установление факта надлежащего оказания истцом услуг только по логину и паролю не соответствует нормам законодательства, регулирующим порядок оказания услуг связи, поскольку эти условия не являются существенными условиями договора. Использование логина и пароля лишь обеспечивают доступ к сети передачи данных, однако, не может идентифицировать абонента в привязке к конкретному пользовательскому оборудованию.

Учитывая изложенное, несостоятельным является довод подателя жалобы о том, что для идентификации абонента достаточно лишь указания на логин, который закреплен за услугой абонента.

Относительно МАС-адреса истец верно указал, что таковой не является идентификатором абонента, исходя из условий договора.

Согласно Техническим требованиям к аппаратуре связи, реализующей функции маршрутизации пакетов протокола межсетевого обмена (аппаратура маршрутизации пакетов IP) РД 45.038-99, утвержденных Госкомсвязи Российской Федерации 06.08.1998, MAC расшифровывается как Media Access Control, то есть, управление доступом к среде передачи. Это уникальный адрес сетевой платы, через которую осуществляется доступ в сеть Интернет.

Таким образом, MAC-адрес - это средство индивидуализации оборудования - модема, персонального компьютера и иного оборудования, которое, в свою очередь, стационарным не является, к одному телефонному номеру не привязано, а может подключаться к разным абонентским линиям.

Согласно пояснениям истца в первоначально представленной в материалы дела детализации (т.1, л.д. 17-150; т. 2 л.д. 1-12) указан МАС-адрес: HANTY-BR, представляющий собой наименование оборудования оператора, через которое абонент выходит в сеть, а в повторно представленной детализации (т.2, л.д.118-150; т.3, л.д. 1-33) – МАС-адрес 000b.2b42.6b16, принадлежащий абоненту.

Однако данное обстоятельство не имеет значения, поскольку МАС-адрес в любом случае не является идентификатором абонента. На какой абонентской линии установлено соответствующее оборудование из детализации и иных материалов дела не следует.

В силу пункта 1 статьи 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг

Таким образом,  законом  установлена обязанность заказчика оплатить услуги, которые оказаны именно в соответствии с условиями обязательства.

Истец является профессиональным участником рынка соответствующих услуг, в то же время абонент таковым не являясь, не имеет возможности контролировать учетное оборудование оператора связи, на основании которого устанавливается объем оказанной услуги. Поэтому именно оператор связи должен обеспечить использование такого оборудования, которое позволяло бы идентифицировать абонента в соответствии с условиями договора.

Поскольку таких данных не представлено, то следует считать недоказанным факт оказания услуг в октябре и ноябре 2010 года в размере, исходя из которого, истцом начислена ответчику сумма задолженности.

В силу положений статьи 65 АПК РФ каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается в обоснование своих требований и возражений.

 Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции, изучив имеющиеся в деле доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, считает обоснованной позицию ответчика, согласно которой установленный истцом объем потребленной услуги не соответствует действительности.

Судом принимаются во внимание материалы проверки МОВД «Советский» по письменному обращению Дома-интерната «Дарина» относительно факта незаконного пользования сети интернет в октябре-ноябре 2010 года.

Постановлением № 3081 от 02.07.2011 (т.2, л.д.89) инспектором БППР МОВД «Советский» отказано в возбуждении уголовного дела в отношении неустановленного лица по статье 165 Уголовного кодекса Российской Федерации за отсутствием события нарушения. В ходе проверки с учетом мнения инженера, работающего в ОАО «Уралсвязьинформ», а также специалиста по программированию сделан вывод о том, что незаконного подключения к сети под паролем и логином Дома-интерната «Дарина» сотрудниками ответчика не было - сотрудники дома-интерната выходили в сеть по рабочим вопросам. «Вероятнее всего, что на сервере провайдера произошла ошибка, вследствие чего дому-интернату ошибочно выставляются счета за использование интернета другим пользователем».

Согласно письму МОВД «Советский» от 07.09.2011 (т.3, л.д.75) по материалу о неправомерном доступе к сети окончательное решение не принято, о результатах проверки будет сообщено дополнительно.

Вышеуказанные выводы, изложенные в постановлении № 3081 от 02.07.2011, ставят под сомнение выставленный истцом к оплате объем потребленной услуги, поскольку допускают в качестве одной из возможных причин выставления счетов на заявленные суммы ошибки на сервере провайдера.

Отсутствие приговора суда в отношении лица, использовавшего пароль и логин ответчика, не опровергают вывод суда о недоказанности истцом факта оказания услуг в октябре и ноябре 2010 года в размере, исходя из которого, истцом  предъявлена в к оплате ответчику сумма задолженности.

Следует указать, что  в спорный период (октябрь-ноябрь 2010) объем предъявленной к оплате услуги значительно превышает среднемесячное потребление в предыдущие периоды. Из представленных детализаций усматривается, что  выходы в сеть имели место в нерабочее время и в выходные дни,  что не согласуется с пояснениями ответчика о том, что в такое время сотрудники интерната физически не могли воспользоваться услугами (не находились на рабочем месте), что является очевидным. Недобросовестность ответчика в ходе судебного разбирательства не установлена. На отсутствие незаконного умысла со стороны работников ответчика указано в материалах проверки правоохранительными органами;  сведениями об обратном суд не располагает. 

UserGate в соответствии с информацией с официального сайта (http://usergate.ru/) - прокси-сервер для операционной системы Microsoft Windows. Основные функции программы - предоставление доступа в Интернет, ограничения доступа, DHCP сервер, кэширование страниц. Прокси-сервер (от англ. proxy — «представитель, уполномоченный») - служба в компьютерных сетях, позволяющая клиентам выполнять косвенные запросы к другим сетевым службам. Сначала клиент подключается к прокси-серверу и запрашивает какой-либо ресурс (например, e-mail), расположенный на другом сервере. Затем прокси-сервер либо подключается к указанному серверу и получает ресурс у него, либо возвращает ресурс из собственного кэша (в случаях, если прокси имеет свой кэш). В некоторых случаях запрос клиента или ответ сервера может быть изменен прокси-сервером в определенных целях. Также прокси-сервер позволяет защищать клиентский компьютер от некоторых сетевых атак и помогает сохранять анонимность клиента.

Материалами проверки с учетом мнения специалистов не установлено использование ответчиком Интернета без учета на прокси-сервере интерната. Представленные ответчиком данные опровергают сведения, содержащиеся в детализации, представленной истцом.

Ответчик в подтверждение объема фактически потребленного трафика в спорный период ссылается на данные, полученные посредством установленного программного продукта UserGate:

исходя из сведений, полученных посредством установленного программного продукта UserGate (т.2, л.д.103-104, 107-108), платежным поручением от 17.12.2010 № 1844 на 3 043 руб. 21 коп. (т.2, л.д.102) оплачена часть стоимости услуг связи по счету-фактуре № 1/06/92048864 от 31.10.2010, платежным поручением от 17.12.2010 № 1845 на 2 755 руб. 69 коп. (т. 2 л.д. 106) - часть стоимости услуг связи по счету-фактуре № 1/06/92050471 от 30.11.2010.

Определением от 05.09.2011 (т.3, л.д. 67) суд первой инстанции предлагал истцу и ответчику рассмотреть возможность назначения экспертизы в рамках судебного дела. Однако стороны не заявили о проведении экспертизы, в связи с чем, в силу статьи 9 АПК РФ несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Судом первой инстанции правомерно дело рассмотрено на основании имеющихся в деле доказательств, исходя из которых исковые требования ОАО «Ростелеком» не могут быть признаны обоснованными и подлежащими удовлетворению.

При этом подлежит отклонению довод подателя жалобы о том, что  ответчиком не представлены доказательства обеспечения защиты абонентского терминала (использовались ли лицензионные антивирусные программы) с целью недопущения допуска в сеть иных лиц с помощью логина и пароля ответчика.

Пунктом 3 статьи 17 Закона о связи на оператора возложена обязанность при эксплуатации сетей связи и сооружений связи по обеспечению защиты средств связи и сооружений связи от несанкционированного доступа к ним.

Это положение означает, что оператор связи должен принимать организационные и технические меры, направленные на предотвращение несанкционированного доступа к линиям связи, сооружениям связи (находящимся как внутри, так и вне сооружений связи) и передаваемой по сетям информации.

Пунктом 3 статьи 16 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» установлено, что обладатель информации, оператор информационной системы в случаях, установленных законодательством Российской Федерации, обязан обеспечить предотвращение несанкционированного доступа к информации и (или) передачи ее лицам, не имеющим права на доступ к информации; своевременное обнаружение фактов несанкционированного доступа к информации.

Таким образом, ОАО «Ростелеком», оказывая услуги связи,  также  не лишено возможности осуществлять контроль предоставления услуги надлежащим образом, в том числе в адрес определенного пользовательского (оконечного) оборудования. А возложение исключительно на абонента последствий несанкционированного доступа в сеть третьими лицами неправомерно, тем более, что в настоящем случае недобросовестность абонента не установлена.

Факт оказания услуг считается надлежащим, если они оказаны в порядке,  предусмотренном договором, а также надлежащему лицу. Данные существенные для дела обстоятельства истцом не