Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2011 по делу n А70-12957/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

На основании пункта 2 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки) (пункт 3 статьи 720 ГК РФ).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (пункт 4 статьи 720 ГК РФ).

Учитывая специфичность выполняемых истцом работ, приемка результата по которым должна осуществляться лицом, обладающим специальным познаниями, суд апелляционной инстанции считает, что ответчик, при обычном способе приемки не мог обнаружить недостатки проектных работ.

Согласно пункту 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Подрядчик не несет ответственности за допущенные им без согласия заказчика мелкие отступления от технической документации, если докажет, что они не повлияли на качество объекта строительства (пункт 2 статьи 754 ГК РФ).

Из содержания указанных норм следует, что подрядчик по договору строительного подряда отвечает не за все дефекты (утрату, повреждение, снижение качества) объекта (предмета) работ, возникшие в течение гарантийного срока, а только за те, которые возникли в результате некачественного проведения работ, на что правильно указано судом первой инстанции в обжалуемом решении.

Пунктом 5 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон, должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками.

Таким образом, при соответствии выполненных работ условиям договора подряда и требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода, отсутствии претензий заказчика при приемке работ к качеству работ и возникновении между заказчиком и подрядчиком спора относительно причин обнаружившихся в объекте работ дефектов после приемки работ, эти причины могут быть установлены путем проведения экспертного обследования.

Определением Арбитражного суда Тюменской области 11.03.2011 по делу № А70-12957/2010 по ходатайству ответчика назначена техническая экспертиза. Ее проведение поручено экспертам ГОУ ВПО «Тюменский государственный архитектурно-строительный университет». На разрешение экспертам поставлены вопросы, касающиеся качества выполненных работ:

- Соответствует ли проектная документация по объекту «Строительство пешеходного перехода на окружной автомобильной дороге г. Тюмени на участке п. Учхоз - д.Плеханово- д.Ожогино в районе д.Плеханово» техническому заданию, условиям договора № 40с/2007 от 25.05.2007, обязательным нормам и правилам, государственным стандар­там, нормативно правовым актам о порядке разработки и составе проектной документации?

-          Соответствует ли проектная документация по объекту «Строительство пешеходного перехода на автомобильной дороге Тюмень-Боровский-Богандинский, участок кольцевая транспортная развязка на пересечении с Обходом г. Тюмени-пост ГИБДД (ТЭЦ-2) в районе д. Ожогино» техническому заданию, условиям договора № 41с/2007 от 25.05.2007, обязательным нормам и правилам, государственным стандартам,   нормативно право­вым актам о порядке разработки и составе проектной документации?

- В случае если выполненная проектная документация имеет недостатки или отступле­ния от требований, указанных в техническом задании, установленным нормам и правилам возможно ли ее использование для строительства?

- В случае если выполненная проектная документация имеет недостатки или отступле­ния от требований, указанных в техническом задании, установленным нормам и  правилам, какова фактическая стоимость выполненных проектных работ?

- Какова стоимость работ по устранению выявленных недостатков в проектной доку­ментации?

Согласно выводам, изложенным в заключении эксперта от 14.06.2011 № 22, название объекта проектирования в проектной документации ООО «Стальстрой» (третье лицо) не соответствует предмету договора № 41с/2007 от 25.05.2007, так как проектная доку­ментация должна была быть разработана для объекта: «Строительство пешеходного перехода на окружной автомобильной дороге г. Тюмень-Боровский-Богандинский, участок кольцевая транспортная развязка на пересечении с Обходом г. Тюмени – пост ГИБДД (ТЭЦ-2) в районе д. Ожогино», а представленная документация разработана на объект: «Строительство пешеход­ного перехода на окружной автомобильной дороге г. Тюмени на участке п. Учхоз-д. Плехано-во-д. Ожогино».

В представленной проектной документации ни в одном альбоме не прилагаются исход­но-разрешительные материалы на проектирование, хотя бы техническое задание на разработку рабочего проекта ООО «Стальстрой» для ООО «Алгоритм» (том 2 л.д. 77).

Кроме того, как установлено экспертом, вся проектная документация шифр 09-2007. разработанная ООО «Стальстрой» перепечатана с проектной документации шифр 10-2007 с заменой названия и шифра объекта на всех листах проектной документации.

Проектную документацию ООО «Стальстрой» использовать для строительства без до­работок и корректировки, выполненных ОАО «ПИИ «Тюменьдорпроект» нельзя (том 2 л.д. 78).

Фактическая стоимость выполненных работ по договору подряда № 40с/2007 от 25.05.2007 составила 420 775 руб. 19 коп., а по договору подряда № 41с/2007 от 25.05.2007 - 147 271 руб. 31 коп. (том 2 л.д. 79).

В обоснование доводов по апелляционной жалобе истец указывает, что экспертное заключение неправомерно положено судом первой инстанции в доказательственную базу по делу, поскольку экспертиза проведена с нарушениями действующего законодательства.

Между тем суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее.

Статьей 82 АПК РФ установлено, что для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсифи­кации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициати­ве.

В определении также указывается на предупреждение эксперта об уголовной ответст­венности за дачу заведомо ложного заключения.

Согласно пункту 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Феде­рации установлено в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому экспер­ту или другой комиссии экспертов.

Пунктом 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пре­дусмотрено, что каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять до­казательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять хо­датайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несо­вершения ими процессуальных действий.

ООО «Алгоритм» не приведены доводы и обосновывающие их в установленном порядке доказательства недостоверности выводов экспертизы; не приведены доказательства иного размера денежных средств для устранения выявленных в работе недостатков; не опровергну­ты заключения эксперта иными относимыми, допустимыми доказательствами.

Кроме того, определениями Арбитражного суда Тюменской области от 30.06.2011, от 23.08.2011 для дачи пояснений, с учетом положений статьи 86 АПК РФ, были вызваны эксперты, проводившие экспертизу по делу.

Допрошенный в судебном заседании эксперт Рясная Н.З. ответила на поставленные сто­ронами и судом вопросы относительно проведенной экспертизы, в частности на вопросы ООО «Алгоритм», положенные в основу возражений на экспертизу.

Довод ООО «Алгоритм» относительно того, что из экспертного заключения невозможно установить какие конкретно нарушения были допущены и выявлены, является несостоятель­ным и опровергается выводами, изложенными в экспертном заключении.

Довод ООО «Алгоритм» относительно того, что экспертное заключение не соответству­ет положениям статьи 86 АПК РФ, положениям ФЗ «О государственной судебно-экспертной дея­тельности в РФ», поскольку составлено с учетом проектной документации разработанной ОАО «ПИИ «Тюменьдорпроект», которая не передавалась судом эксперту для производства экспертизы, является несостоятельным, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, определением суда от 11.03.2011 ходатайство ОАО «ПИИ «Тюменьдорпроект» о назначении судебной экспертизы удовлетворено. Судом по делу назначено проведение технической экспертизы.

При этом, суд первой инстанции, направляя экспертам проектную документацию по объекту «Строитель­ство пешеходного перехода на окружной автомобильной дороге г. Тюмени на участке п. Уч­хоз-д.Плеханово-д. Ожогино в районе д. Плеханово» и по объекту «Строительство пешеход­ного перехода на автомобильной дороге Тюмень-Боровский-Богандинский, участок кольцевая транспортная развязка на пересечении с Обходом г. Тюмени-пост ГИБДД (ТЭЦ-2) в районе д. Ожогино, указал на необходимость сторонам по требованию эксперта предоставить необхо­димые ему для дачи заключения документы и материалы.

Во исполнение определения суда, ОАО «ПИИ «Тюменьдорпроект» в адрес экспертной организации была направлена проектно-сметная документация.

Указанное обстоятельство также подтверждается письмом экспертной организации за исх. № 2081 от 19.09.2011 года за исх. № 2081, согласно которому ОАО «ПИИ «Тюменьдорпроект», в ходе проведения экспертизы была направлена в адрес экспертной организации про­ектная документация.

Ссылка ООО «Алгоритм» на то, что условиями договора в совокупности с техническими заданиями не было предусмотрено устройство дополнительной опоры, а, следовательно, ука­зание на данный вид недостатка в проектных документациях является несостоятельным, не­обоснованна, поскольку, как следует из экспертного заключения, оцененного в совокупности с условиями договоров относительно качества подлежащих выполнению работ, принятая кон­струкция свайного фундамента для данного перехода требует дополнительных инженерных расчетов по проверки прочности и устойчивости фундамента опор пешеходного перехода для существующих геологических характеристик площадки. В связи с чем, после дополнительных расчетов несущей способности принятых ООО «Стальстрой» конструкций пролетных строений перехода, экспертной организацией установ­лена правомерность принятого заказчиком решения по устройству дополнительной промежу­точной опоры на разделительной полосе автомобильной дороги для перераспределения нагру­зок на несущие конструкции входных групп и промежуточные опоры.

Таким образом, поскольку экспертным заключением установлена необходимость прове­дения дополнительных инженерных расчетов по проверке прочности и устойчивости фунда­мента опор пешеходного перехода для существующих геологических характеристик площад­ки, суд апелляционной инстанции считает указанный довод подрядчика (истца по делу) необоснованным.

Доводы ответчика о том, что экспертиза проведена неквалифицированными специалистами не принимается судом апелляционной инстанции исходя из следующего.

В рамках реализации процессуальных прав, предусмотренных статьей 41 АПК РФ, истец при разрешении вопроса о назначении технической экспертизы по настоящему делу, вправе был заявить отвод эксперту, просить о привлечении в качестве эксперта указанных им лиц, ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта, заявлять ходатайства, однако оно своими правами не воспользовалось, в связи с чем в порядке статьи 9 АПК РФ несет риск наступления последствий несовершения им соответствующих процессуальных действий.

Кроме того, суд апелляционной инстанции также принимает во внимание, что определением Арбитражного суда Тюменской области от 11.03.2011 по делу № А70-12957/2010 определено право сторон по настоящем уделу принимать участие при проведении экспертизы.

 Между тем, материалы дела не содержат доказательств проявления истцом интереса к совершению данного процессуального действия.

 Ссылка истца на то, что в исследовательской части данного экспертного заключения сделан вывод о неправомерности привлечения ООО «Стальстрой» к выполнению работ по  договорам № 40с/2007 и № 412/2007 от 25.05.2007 не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку указанное не было положено в основу выводов эксперта, а, следовательно, не повлияло на правильность принятого судебного акта.

Довод истца о том, что суд первой инстанции в нарушение норм действующего арбитражного процессуального законодательства Российской Федерации не возобновил производство по делу в связи с не предоставлением экспертного заключения в установленный срок, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку не является нарушением норм влекущем безусловную отмену судебного акта.

С учётом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о соблюдении судом первой инстанции норм действующего процессуального законодательства.

Доводы ООО «Алгоритм» о необоснованном отказе суда первой инстанции в удовлетворении ходатайств истца