Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18.12.2011 по делу n А70-7536/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

19 декабря 2011 года

                                                        Дело №   А70-7536/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  12 декабря 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  19 декабря 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шаровой Н.А.,

судей  Глухих А.Н., Зиновьевой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Карасиковой Б.Ю., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  08АП-9171/2011) общества с ограниченной ответственностью «Межрегионстрой» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 27 сентября 2011 года по делу №  А70-7536/2011 (судья Макаров С.Л.), принятое по иску Администрации Нижнетавдинского муниципального района (ОГРН  1027200852447, ИНН  7219007715) к  обществу с ограниченной ответственностью «Межрегионстрой» (ОГРН  1027200826487, ИНН  7203090186) о взыскании 5 305 718 рублей 88 копеек неустойки за просрочку исполнения обязательства по муниципальному контракту,

при участии третьего лица:  Государственного бюджетного учреждения Тюменской области «Управление капитального строительства» (ГБУ ТО «УКС») (ОГРН  1087232002252, ИНН  7202180535),

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью «Межрегионстрой» – до перерыва представитель Жуков Д.П. (паспорт, доверенность б/н от 20.06.2011, сроком действия один год), после перерыва не явился;

от Администрации Нижнетавдинского муниципального района – не явился, извещён;

от Государственного бюджетного учреждения Тюменской области «Управление капитального строительства» (ГБУ ТО «УКС»)  – не явился, извещён;

установил:

Администрация Нижнетавдинского муниципального района (далее – Администрация, истец) обратилась в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Межрегионстрой» (далее – ООО «Межрегионстрой», ответчик, заявитель) о взыскании 5 305 718 руб. 88 коп. неустойки за просрочку исполнения обязательств (нарушение конечного срока выполнения работ) по муниципальному контракту № 80/АО24-09 от 25.08.2009.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 27.09.2011 по делу №  А70-7536/2011 исковые требования удовлетворены частично: с ООО «Межрегионстрой» в пользу Администрации взыскано 2 652 859 руб. 44 коп. нестойки; в удовлетворении исковых требований в остальной части отказано. Данным решением также с ООО «Межрегионстрой» в доход федерального бюджета взыскано 36 264 руб. 29 коп. государственной пошлины.

Не соглашаясь с  решением суда, ООО «Межрегионстрой» в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы указывает, что просрочка в выполнении работ произошла по вине заказчика, поскольку откорректированная по инициативе заказчика проектно-сметная документация была получена подрядчиком менее чем за месяц до истечения срока окончания работ, после чего ответчик уведомил истца о невозможности выполнения ранее не предусмотренных проектной документацией работ в срок, установленный условиями муниципального контракта; из дополнительного соглашения № 2 к муниципальному контракту следует, что заказчик планировал также объёмы финансирования работ на 2011 год, что свидетельствует о его согласии на продление срока выполнения работ, в связи с изменениями в проектной документации в сторону увеличения объёма работ; в августе 2011 года заказчик вновь обратился в проектную организацию с просьбой о внесении изменений в проектно-сметную документацию на спорный объект.

Администрация и ГБУ ТО «УКС» в письменных отзывах на апелляционную жалобу просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, рассмотреть дело по апелляционной жалобе в отсутствие своих представителей.

В судебном заседании, открытом 05.12.2011, объявлялся перерыв до 12.12.2011.

Ответчик и третье лицо, надлежащим образом извещённые в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), явку представителей в суд не обеспечили. На основании статей 156, 266 АПК РФ суд находит возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся участников процесса.

Представитель истца после перерыва в судебное заседание не явился, до перерыва поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзывы на неё, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции установил следующее.

25.08.2009 между Администрацией (заказчик), ГБУ ТО «УКС» (заказчик-застройщик) и ООО «Межрегионстрой» (подрядчик) заключён муниципальный контракт № 80/АО24-09 на выполнение работ по объекту: «Реконструкция административного здания, гаража и котельной по ул. Калинина, 54 в с Нижняя Тавда, Тюменской области» (окончание строительства) (далее – муниципальный контракт № 80/АО24-09), предметом которого являлось выполнение подрядчиком в соответствии с проектной документацией и техническим заданием подрядных работ, включающих строительно-монтажные работы, комплектацию материалами и оборудованием, также прочие работы, и ввод объекта в эксплуатацию по объекту: «Реконструкция административного здания, гаража и котельной по ул.Калинина, 54 в с.Нижняя Тавда, Тюменской области» (окончание строительства); заказчик, в свою очередь, обязался принять их результат и оплатить (пункт 1.1).

Согласно пункту 2.1 муниципального контракта № 80/АО24-09 стоимость настоящего контракта включает стоимость приобретаемого оборудования и стоимость выполняемых подрядчиком работ, а также прочие работы и затраты и составляет 88 502 413 руб. 38 коп., в том числе НДС 18% - 13 500 368 руб. 13 коп.

По условиям пункта 3.1 муниципального контракта № 80/АО24-09, подрядчик выполняет работы, предусмотренные разделом первым настоящего контракта в следующие сроки: начало производства работ – с момента заключения муниципального контракта, окончание выполнения работ – 25.12.2010.

На дату вынесения судом первой инстанции решения работы в полном объёме ответчиком не выполнены, итоговый акт приёма-передачи выполненных работ сторонами не подписан.

В материалы дела представлены реестры актов выполненных работ и акты КС-2, свидетельствующие о том, что ответчиком работы по муниципальному контракту № 80/АО24-09 выполнялись и принимались заказчиком в мае, июне 2011 года без каких-либо замечаний заказчиком-застройщиком.

Согласно пункту 9.8 муниципального контракта № 80/АО24-09, в случае нарушения срока окончания работ (за нарушение срока ввода объекта в эксплуатацию) подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ за каждый день просрочки окончания работ, предусмотренных настоящим контрактом, начиная со дня, следующего после истечения установленного настоящим контрактом срока окончания выполнения работ от стоимости работ по контракту.

Ссылаясь на указанные обстоятельства и руководствуясь данным пунктом муниципального контракта, истец обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с ответчика неустойки за нарушение срока окончания работ в размере 5 305 718 руб. 88 коп. по состоянию на 01.08.2011.

Возражая против удовлетворения настоящего иска, ответчик ссылается на произведённую истцом – заказчиком корректировку проектно-сметной документации менее чем за месяц до срока окончания работ, что сделало невозможным окончание работ в срок, в том числе, по технологическим причинам (невозможность выполнения отдельных дополнительно включенных в проектную документацию видов работ в зимнее время года), о чём заказчик был проинформирован. Подрядчик ссылается также на отсутствие возражений заказчика относительно продления срока выполнения работ и признание необходимости финансирования строительства и в 2011 году (после истечения срока окончания работ).

Удовлетворяя частично исковые требования, суд первой инстанции принял во внимание наличие вины заказчика в нарушении сроков выполнения работ, что выразилось в корректировке проектно-сметной документации в период срока выполнения работ и после его истечения, в связи с чем, снизил размер подлежащей взысканию неустойки по правилам статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

 Оценивая доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии вины подрядчика в нарушении срока окончания работ по муниципальному контракту № 80/АО24-09.

В соответствии со статьёй 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В силу статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Неустойка выступает не только одним из способов обеспечения исполнения обязательства, но и мерой гражданско-правовой ответственности.

В силу пункта 2 статьи 330 ГК РФ кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Пунктом 1 статьи 401 ГК РФ предусмотрено, что лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Согласно пункту 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Из пункта 1 статьи 406 ГК РФ следует, что кредитор считается просрочившим, если он, в том числе, не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающими из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своё обязательство.

Истец не исполнил свою обязанность по своевременной передаче подрядчику утверждённой проектно-сметной документации, содержание которой позволяет, в свою очередь, подрядчику исполнить свои обязательства в срок.

Пунктом 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» предусмотрено, что подрядчик освобождается от уплаты неустойки, если докажет, что просрочка исполнения обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

По условиям пункта 1 статьи 65 АПК РФ, доказыванию подлежат как требования, так и возражения.

Доказательства представляются лицами, участвующими в деле (пункт 1 статьи 66 АПК РФ).

Статьёй 71 АПК РФ предусмотрено, что арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Согласно пункту 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию (пункт 2 статьи 743 ГК РФ).

В соответствии со статьёй 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Как усматривается из условий муниципального контракта № 80/АО24-09, в частности пунктов 1.1, 7.17, подготовка и предоставление подрядчику проектно-сметной документации на объект входила в обязанности заказчика.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, в ходе исполнения муниципального контракта № 80/АО24-09 заказчик вносил изменения в объёмы подлежащих выполнению работ путём внесения изменений в проектно-сметную документацию.

В частности, письмом от 22.11.2010 № 2778-1 Администрация уведомила общество «Межрегионстрой» о намерении произвести корректировку перечня подлежащих выполнению ответчиком работ, в частности, о дополнительном включении таких видов работ, как устройство фонтана, устройство газонов с применением рулонной дернины, подшивка карнизов административного здания, здания тренажёрного зала, центральной части входной группы административного здания, устройство дополнительного забора из профнастила, устройство пожарных проездов в асфальтовом исполнении, устройство доски почёта, герба, иных декоративных элементов на территории объекта.

30.11.2010 сторонами подписан акт приёма-передачи проектно-сметной документации (том 1 л.д. 44).

При этом, ответчик обращался к истцу с письмом № 82/1 от 01.12.2010, в котором указывал на невозможность выполнения работ в установленный срок (до 25.12.2010), по следующим причинам: ряд дополнительных работ являются специфическими и не могут быть выполнены в короткие сроки (поставка фонтанного оборудования возможна только в течение трех месяцев, а монтаж и пуско-наладочные работы возможны только при положительной температуре окружающего воздуха); полная комплектация оборудования структурированной кабельной системы будет осуществляться