Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18.12.2011 по делу n А70-5574/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

19 декабря 2011 года

 Дело № А70-5574/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 08 декабря 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме 19 декабря 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,

судей Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Кулагиной Т.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7891/2011) Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области на решение Арбитражного суда Тюменской области от 11.08.2011 по делу № А70-5574/2011 (судья Минеев О.А.), принятое по заявлению Управления государственных закупок Тюменской области

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области,

при участии в деле третьего лица: Департамента здравоохранения Тюменской области, о признании недействительным решения по делу № К10/205 от 09.03.2011,

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от Управления государственных закупок Тюменской области – Аникин А.П. по доверенности № 004 от 05.04.2011 сроком действия по 05.04.2012, личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации;

от Департамента здравоохранения Тюменской области – Созонов А.И. по доверенности № 54/50 от 31.08.2011 сроком действия до 31.12.2011, личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации,

установил:

Управление государственных закупок Тюменской области (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее – Тюменское УФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительным решения по делу №К10/205 от 09.03.2011 в полном объеме.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечен Департамент здравоохранения Тюменской области (далее – Департамент).

Решением от 11.08.2011 по делу № А70-5574/2011 Арбитражный суд Тюменской области удовлетворил заявленные Управлением государственных закупок Тюменской области требования.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что действующее законодательство не ограничивает возможность заказчик объединять в один лот такие  виды деятельности как поставка, хранение и обеспечение лекарственными средствами льготных категорий граждан, поскольку данные виды деятельности являются комплексным предметом аукциона, связанным по значимым критериям, в связи с чем избранный заказчиком принцип формирования лотов не свидетельствует об ограничении  допускак торгам иных лиц в результате укрупнения лотов.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, Тюменское УФАС России обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления Управления государственных закупок Тюменской области.

В обоснование апелляционной жалобы антимонопольный орган указывает на то, что соединение в одном лоте услуг на поставку лекарственных средств и отпуск лекарственных средств ведет к ограничению конкуренции в связи с уменьшение числа хозяйствующих субъектов, имеющих возможность принять участие в таком аукционе.

В судебном заседании представитель Управления государственных закупок Тюменской области возразил на доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представитель Департамента отклонил доводы апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, не подлежащим отмене.

Тюменское УФАС России, Истец, ответчик, надлежащим образом извещенное о месте и времени рассмотрения дела в порядке апелляционного производства, явку своего представителя в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечило, ходатайства об отложении слушания по делу не заявило, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие антимонопольного органа в порядке части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, выслушав представителя явившихся в судебное заседание представителей лиц, царствующих в деле, установил следующие обстоятельства.

На основании заявки заказчика - Департамента здравоохранения Тюменской области Управлением государственных закупок Тюменской области была разработана и утверждена документация открытого аукциона № АО-530/9 согласно приказа № 1556 от 10.11.2009.

Согласно документации об аукционе № АО-530/9 предметом торгов являлась оптовая поставка лекарственных средств и различный отпуск лекарственных средств гражданам.

По результатам открытого аукциона № АО-530/9 победителем торого стал единственный участник торгов – ОАО «Фармация».

На основании поручения от 06.09.2011 № АЦ/29612 Тюменским УФАС России были проверены действия Управления государственных закупок по Тюменской области при проведении отрытого аукциона № АО-530/9 на право поставки товара.

Комиссией Тюменского УФАС России по рассмотрению дела №К10/205 о нарушении антимонопольного законодательства принято решение от 09.03.2011, которым действия Управления государственных закупок по Тюменской области признаны нарушающими:

 пункт 2 часть 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившееся в установлении в проекте государственного контракта требований о наличии определенного количества пунктов отпуска лекарственных средств в каждом муниципальном образовании Тюменской области, которым соответствует только один хозяйствующий субъект – ОАО «Фармация»;

 части 2 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившееся во включении в одни лот лекарственных средств, входящих в различные группы в соответствии с Перечнем лекарственных средств, отпускаемых по рецептам врача (фельдшера) при оказании дополнительной бесплатной помощи отдельным категориям граждан, имеющим право на получение государственной социальной помощи, утвержденным приказом Минздравсоцразвития РФ от 18.09.2006 № 665;

 части 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившееся во включении в состав одного лота услуг, технологически и функционально не связанных услуг ( поставка лекарственных средств – оптовая торговля и отпуск лекарственны средств – розничная торговля.

Считая, что решение от 09.03.2011 №К10/205 о нарушении антимонопольного законодательства не соответствует закону и нарушает права и законные интересы Управления государственных закупок по Тюменской области, последнее обратилось в арбитражный суд с заявленными выше требованиями.

11.08.2011 Арбитражный суд Тюменской обрасти принял решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по данному делу.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены или изменения.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» данный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

По смыслу части 1 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» документация об аукционе разрабатывается заказчиком и им утверждается исходя из потребности заказчика. В названном законе определено, каким необходимым требованиям должна соответствовать документация (часть 2 статьи 34).

Согласно части 2.1 статьи 10 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения торгов могут выделяться лоты, в отношении которых в извещении о проведении конкурса или аукциона, в конкурсной документации, документации об аукционе отдельно указываются предмет, начальная (максимальная) цена, сроки и иные условия поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг. Участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе или аукционе в отношении определенного лота. В отношении каждого лота заключается отдельный государственный или муниципальный контракт.

Согласно статье 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» нарушение правил проведения торгов, установленных названной статьей, котрое привело или могло привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции , является основанием для признания судом соответствующих торгов и заключенных по результатам таких торгов сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа.

Как усматривается из оспариваемого решения, антимонопольным органом вменяется в вину уполномоченного органа нарушение пункта 2 часть 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», что выразилось в установлении в проекте государственного контракта требований о наличии определенного количества пунктов отпуска лекарственных средств в каждом муниципальном образовании Тюменской области, которым соответствует только один хозяйствующий субъект – ОАО «Фармация».

Вместе с тем антимонопольным органом не обосновано не учтено, что предметом аукциона явились оптовая поставка лекарственных средств и розничная поставка лекарственных средств гражданам, целью проведения рассматриваемых торгов является отпуск лекарственных средств гражданам, имеющим право на государственную социальную помощь в виде набора социальных услуг в определенных аптечных учреждениях при предъявлении рецепта, выписанного по установленной форме в медицинских организациях, что само по себе ограничивает круг участников.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 17.07.1999 №178-ФЗ «О государственной социальной помощи» государственная социальная помощь - предоставление малоимущим семьям, малоимущим одиноко проживающим гражданам, а также иным категориям граждан, указанным в настоящем Федеральном законе, социальных пособий, социальных доплат к пенсии, субсидий, социальных услуг и жизненно необходимых товаров; набор социальных услуг - перечень социальных услуг, предоставляемых отдельным категориям граждан в соответствии с настоящим Федеральным законом.

С даты установления гражданину, относящемуся к категориям, указанным в статье 6.1 Федерального закона от 17.07.1999 № 178-ФЗ ФЗ «О государственной социальной помощи», ежемесячной денежной выплаты производится учет его права на получение набора социальных услуг, предусмотренных в статье 6.2 комментируемого Федерального закона № 178-ФЗ, то есть на получение дополнительной бесплатной медицинской помощи, в том числе предусматривающей обеспечение в соответствии со стандартами медицинской помощи по рецептам врача (фельдшера) необходимыми лекарственными средствами, изделиями медицинского назначения, а также специализированными продуктами лечебного питания для детей-инвалидов.

На основании стати 4.1 Федерального закона от 17.07.1999 № 178-ФЗ ФЗ «О государственной социальной помощи» государственная помощь в виде набора социальных услуг осуществляется на уровне субъектов Российской Федерации, и предусматривает:

 - организацию размещения заказов на поставки лекарственных средств, изделий медицинского назначения, а также специализированных продуктов лечебного питания для детей-инвалидов;

- заключение по итогам размещения государственных заказов на   поставки лекарственных средств, изделий медицинского назначения, а также специализированных продуктов лечебного питания для детей-инвалидов соответствующих государственных контрактов;

организация обеспечения населения лекарственными средствами, изделиями медицинского назначения, а также специализированными продуктами лечебного питания для детей-инвалидов, закупленными по государственным контрактам.

В распоряжении Правительства Тюменской области от 25.12.2007 № 1604-рп «Об организации обеспечения граждан, включенных в Федеральный регистр лиц, имеющих право на получение государственной социальной помощи лекарственными средствами, изделиями медицинского назначения, а также специализированными продуктами лечебного питания для детей-инвалидов» в качестве участников мероприятий по обеспечению государственной социальной помощи в виде набора социальных услуг указаны фармацевтические организации, заключившие в установленном порядке государственные контракты на поставку, хранение и отпуск гражданам лекарственных средств.

Распоряжение от 25.12.2007 № 1604-рп предусматривает, что предоставление государственной социальной помощи по обеспечению граждан лекарственными средствами рассматривается как единый, неделимый комплекс мероприятий на выполнение государственной социальной помощи отдельным категориям гражданам.

Пунктом