Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18.12.2011 по делу n А70-5574/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

1 части 1 статьи 6.2 Федерального закона от 17.07.1999 № 178-ФЗ ФЗ «О государственной социальной помощи», в состав предоставляемого отдельным категориям граждан набора социальных услуг включено обеспечение в соответствии со стандартами медицинской помощи по рецептам врача (фельдшера) необходимыми лекарственными препаратами, изделиями медицинского назначения.

В соответствии с пунктом 2 статьи 32 Федерального закона от 22.06.1998 № 86-ФЗ «О лекарственных средствах»(действовавшего до 01.09.2010) лекарственные средства, отпускаемые по рецепту врача, подлежат продаже только через аптеки, аптечные пункты.

Исходя из смысла указанных норм права, отпуск лекарственных средств должен осуществляться исключительно из аптечных учреждений.

Льготное обеспечение граждан лекарственными средствами входит в набор социальных услуг. Процедуру получения лекарств регулирует разд. II Порядка предоставления набора социальных услуг отдельным категориям граждан, утвержденного Приказом Минздравсоцразвития России от 29.12.2004 № 328 (далее - Порядок №328).

В соответствии с пунктом 2.1 Порядка № 328 за предоставлением необходимых лекарственных средств гражданин должен обращаться в государственное (муниципальное) лечебно-профилактическое учреждение. Врач (фельдшер) по результатам осмотра выписывает рецепт по установленной форме на лекарственные препараты, изделия медицинского назначения и специализированные продукты лечебного питания для детей-инвалидов в соответствии с утвержденными Перечнями:

- лекарственных средств, отпускаемых по рецептам врачей (фельдшеров) при оказании дополнительной бесплатной медицинской помощи отдельным категориям граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи (утв. Приказом Минздравсоцразвития России от 18.09.2006 № 665) (далее - Перечень ЛС);

- изделий медицинского назначения и специализированных продуктов лечебного питания для детей-инвалидов, отпускаемых по рецептам врачей (фельдшеров) при оказании дополнительной бесплатной медицинской помощи отдельным категориям граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи (утв. Приказом Минздравсоцразвития России от 09.01.2007 № 1).

Далее согласно выписанным рецептам аптечная организация осуществляет отпуск необходимых лекарственных средств, изделий медицинского назначения, а также специализированных продуктов питания для детей-инвалидов. В случае их временного отсутствия аптечное учреждение организует в течение 10 рабочих дней с даты обращения гражданина его отсроченное обслуживание или осуществляет отпуск аналогичного лекарственного препарата, предусмотренного Перечнем ЛС, взамен выписанного или иного лекарственного препарата по вновь выписанному рецепту (пункт 2.7 Порядка № 328).

В соответствии с требованиями документации об аукционе предусмотрено, что участник размещения заказа обязан на дату начала рассмотрения заявок на участие в аукционе иметь лицензии на осуществление фармацевтической деятельности и способен обеспечивать неснижаемый запас лекарственных средств на складах и пунктах отпуска на территории Тюменской области.

При этом, указание в пункте 2.1.4 документации об аукционе №АО-530/9 на то, что при отсутствии у участника размещения заказа необходимого количества объектов отпуска лекарственных средств в районах, допускается предоставление участниками размещения заказа договоров с аптечными организациями на осуществление отпуска лекарственных средств гражданам в соответствии с перечнем аптечных организаций, указанным в приложении №7 к государственному контракту, предполагает право потенциального участника либо осуществлять указанную деятельность самостоятельно, либо через сторонних лиц, обладающих одной из требуемых лицензий (на оптовую либо розничную торговлю).

В рассматриваемом случае действующее законодательство не ограничивает возможность заказчика объединить в один лот такие виды деятельности как поставка, хранение и обеспечение лекарственными средствами льготных категорий граждан, поскольку данные виды деятельности являются комплексным предметом аукциона, связанным по значимым критериям.

Таким образом, заказчиком предоставлено поставщику право по своему усмотрению либо осуществлять обеспечение льготополучателей лекарственными средствами через собственную аптечную сеть, либо через сторонние аптеки на основании заключенного с ними контракта (договора).

В соответствии с информацией, полученной из Управления Росздравнадзора по Тюменской области об аптечных организациях, осуществляющих деятельность на территории Тюменской области по состоянию на 01.01.2010 имелись от 1 (в Вагайском, Н-Тавдинском, Бердюжском, Сладковском, Викуловском районах) до 24 (в Тобольском районе) аптечных организаций, осуществляющих отпуск лекарственных средств населению области. В городе Тюмени осуществляли деятельность более 50 других организаций, имеющих лицензии на осуществление фармацевтической деятельности, помимо победителя конкурса.

При таких обстоятельствах установление в проекте государственного контракта требований о наличии определенного количества пунктов отпуска лекарственных средств в каждом муниципальном образовании Тюменской области, не может быть признано нарушением пункта 2 часть 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», а тат факт что победителем по спорным лотам конкурса явился единственный участник, не свидетельствует об ограничении доступа к торгам иных лиц в результате укрупнения лотов.

В соответствии со статьей 6.2 Федерального закона от 17.07.1999 № 178-ФЗ «О государственной социальной помощи» в целях обеспечения граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи в виде набора социальных услуг необходимыми лекарственными средствами при оказании дополнительной бесплатной медицинской помощи, приказом Минздравсоцразвития России от 18.09.2006 № 665 утвержден Перечень лекарственных средств, отпускаемых по рецептам врача (фельдшера) при оказании дополнительной бесплатной помощи отдельным категориям граждан, имеющим право на получение государственной социальной помощи ( далее – Перечень № 665).

Как следует из оспариваемого решения, в вину заявителя вменяется включение лекарственных средств, которые значатся в различных группах Перечня №665, в один лот.

Вместе с тем, включение в один лот лекарственных средств, относящихся в соответствии с Перечнем №665 в разные группы само по себе не свидетельствует об ограничении количества участников конкурса.

В оспариваемом решении антимонопольного органа содержится ссылка на письмо Минэкономразвития России, Минздравсоцразвития России и ФАС России от 31.10.2007 №16811-АП/Д04, 8035-ВС, ИА/20555 «О применении норм Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», которым разъяснено, что при формировании лотов на поставку лекарственных средств по программе дополнительного лекарственного обеспечения следует исходить, в том числе, из следующего:

- заказчику следует избегать укрупнения лотов в связи с тем, что любое объединение различных лекарственных средств в один лот потенциально ведет к снижению количества участников торгов;

- не следует объединять в один лот лекарственные средства, входящие в различные группы в соответствии с Перечнем;

- не следует объединять лекарственное средство в один лот с другим лекарственным средством, в случае если по его международному непатентованному наименованию зарегистрировано только одно торговое наименование;

- в случае размещения заказа на поставку лекарственного средства, которое согласно Перечню относится к группе XXX «Средства, применяемые по решению врачебной комиссии, утвержденному главным врачом лечебно-профилактического учреждения» либо к группам «Прочие...», по каждому МНН формируется отдельный лот;

- в случае размещения заказа по торговому наименованию (допускается для инсулинов ициклоспоринов) по каждому торговому наименованию следует формировать отдельный лот.

Вместе с тем, как обоснованно отмечено судом первой инстанции, данное письмо не является нормативным правовым актом, и носит рекомендательный характер, поскольку содержащиеся в нем положения не закреплены в Федеральном законе от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд». Кроме того, данные разъяснения касаются размещения заказов в целях выполнения программы дополнительного лекарственного обеспечения граждан, следовательно, не применяются к рассматриваемым отношениям.

При таких обстоятельствах и учитывая цели размещаемого заказа, избранный заказчиком принцип формирования лотов не противоречит приведенным выше нормам  Федеральном законе от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

В данном случае антимонопольный орган не указывает, каким образом примененный заказчиком принцип объединения лекарственных средств и нескольких услуг в один лот повлияли на состояние конкурентной среды на рынке комплексного обеспечения льготных категорий граждан Тюменской области социальной помощью.

Заявление оптового поставщика лекарственных средств о невозможности подачи заявки для участия в данном конкурсе не свидетельствует нарушении заявителем и третьим лицом при определении лотов конкурса принципов добросовестной конкуренции.

В соответствии с положениями части 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 153-ФЗ «О защите конкуренции», при проведении торгов запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

Как указывалось выше, предметом открытого аукциона явились поставка медицинских средств и отпуск лекарственных средств гражданам, что является неделимым комплексом мероприятий, направленных на выполнение государственной социальной помощи отдельным категориям граждан.

Следовательно, предмет аукциона связаны между собой как функционально, так и технологически и спорные условия государственного контракта имеют своей целью оптимизировать соотношение прав субъектов и экономической целесообразности расходов, связанных с проведением аукциона, что соответствует целям Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (статья 1), и не свидетельствует об ограничении конкуренции потенциальных участников размещения заказа к участию в аукционе.

Таким образом, удовлетворив требования заявителя, суд первой инстанции принял законное и обоснованнее решение. При вынесении решения судом первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела. Нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено, в связи с чем оснований для отменны решения суда первой инстанции и удовлетворении апелляционной жалобы не имеется.

На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации антимонопольный орган уплаты государственной пошлины освобожден, в связи с чем судебные расходы по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации распределению не подлежат.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 11.08.2011 по делу № А70-5574/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.Н. Киричёк

Судьи

Е.П. Кливер

О.Ю. Рыжиков