Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2011 по делу n А70-7580/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

22 декабря 2011 года

                           Дело №   А70-7580/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  15 декабря 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  22 декабря 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Рыжикова О.Ю.

судей  Ивановой Н.Е., Киричёк Ю.Н.

при ведении протокола судебного заседания:  Кулагиной Т.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8020/2011) общества с ограниченной ответственностью «Гранд-Капитал» на решение  Арбитражного суда Тюменской области от 02.09.2011 по делу № А70-7580/2011 (судья Коряковцева О.В.), по заявлению Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства при ГУВД по ТО (далее  - ЦБППР и ИАЗ ГУВД по ТО, административный орган) к обществу с ограниченной ответственностью «Гранд-Капитал» (ОГРН  1087232016750, ИНН  7202184441) (далее – ООО «Гранд-Капитал», общество)

о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ),

при участии в судебном заседании представителей: 

от общества с ограниченной ответственностью «Гранд-Капитал»  - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнения административного законодательства ГУВД по Тюменской области - не явился.

установил:

Решением от 02.09.2011 по делу № А70-7580/2011 Арбитражный суд Тюменской области удовлетворил требования     ЦБППР и ИАЗ ГУВД по ТО, привлек  ООО «Гранд-Капитал» к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ и назначил наказание в виде административного штрафа в размере 40000 руб. с конфискацией электронного оборудования в количестве 31 ед., изъятого протоколом изъятия вещей и документов от 5 июля 2011 г.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из наличия в действиях Общества состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Гранд-Капитал» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой и дополнениями, в которых просит решение суда первой инстанции отменить, ссылаясь при этом на недоказанность события административного правонарушения.

В обоснование своей позиции податель жалобы отмечает, что Общество не осуществляет деятельность по проведению азартных игр, так как посетители не получают выигрыш, при этом объяснения лиц не могут быть положены в основу квалификации деятельности общества.

Общество также отмечает, что на момент рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции истек срок давности привлечения к административной ответственности.

Суд апелляционной инстанции в силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства и не заявивших ходатайств об его отложении.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу,  отзыв, установил следующие обстоятельства.

ООО «Гранд-Капитал» зарегистрирован в качестве юридического лица с присвоением ОГРН 1087232016750, ИНН 7202184441, его место нахождения - г. Тюмень, ул. Червишевский тракт, 3; законный представитель - генеральный директор Макаров А.В. (л.д. 28-49).

 На основании договора от 1 августа 2010 года ответчик арендует нежилое помещение по адресу: г. Тюмень, ул. Червишевский тракт, дом 3 (этаж цокольный) общей площадью 333,10 кв.м, где расположен Центр досуга «Пирамида» (л.д. 53-55).

Уполномоченным должностным лицом органов внутренних дел 5 июля 2011 года осуществлен осмотр данного помещения, в ходе которого обнаружено, что в нем включено и функционирует 31 единица развлекательного оборудования (производство ООО «Мир развлечений», г.Москва), на мониторе которого отражено название игры, количество линий, количество призовых баллов, сумма баланса, время длительности игры, сумма выигрыша; указанное оборудование схоже по визуальным признакам с игровым; в заведении осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования (л.д.21).

Протоколом от 5 июля 2011 года осуществлено изъятие данного оборудования в количестве 31-ой единицы, которое помещено на хранение по адресу ул. Республики, 147А (л.д. 22).

По данному факту осуществления деятельности без специального разрешения и со ссылкой на нарушение требований Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений  в некоторые законодательные акты РФ» в отношении Общества в присутствии директора Макарова А.В. 15 июля 2011 года составлен протокол № 72-Б-00050863 об административном правонарушении № 626 по признакам ч.2 ст.14.1 КоАП РФ (л.д. 11).

Протокол составлен с соблюдением требований к порядку и срокам его составления, установленными главой 28 КоАП РФ. Полномочия должностных лиц органов внутренних дел на составление протокола об административном правонарушении по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ предоставлены им пунктом 1 ч.2 ст.28.3 КоАП РФ.

На основании данного протокола административный орган обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности.

02.09.2011 Арбитражный суд Тюменской области принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его изменения либо отмены, исходя из следующего.

Согласно части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Согласно части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Объектом правонарушения являются общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением законной предпринимательской деятельности, обеспечивающие единую государственную политику в области правовых основ единого рынка, а также защиту прав и законных интересов граждан, их здоровья, нравственности, оборону страны и безопасность государства.

Объективная сторона правонарушения выражается в осуществлении законной предпринимательской деятельности без специального разрешения, если такое разрешение обязательно.

Пунктом 3 части 1 статьи 3 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» предусмотрено, что государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответ­ствующих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом (часть 4 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»).

Согласно части 2 статьи 9 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калинин­градская область; Краснодарский край и Ростовская область.

При этом в силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса, и предоставляющего организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 05.10.2010 № 5889/10, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Материалами дела подтверждается и заинтересованным лицом не опровергнуто, что разрешение на проведение азартных игр у общества отсутствует, при этом общество указывает на то, что им осуществляется развлекательная деятельность.

  Суд апелляционной инстанции находит правомерной позицию суда первой инстанции о том, что вышеназванная деятельность привлекаемого к ответственности лица относится к деятельности по организации азартных игр, а используемое Обществом оборудования является игровым.

В соответствии с Федеральным законом от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»:

- азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»);

- ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 3 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»);

- выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 4 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»);

- деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (пункт 6 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»);

- игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр (пункт 16 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»).

Игровые автоматы предназначены для проведения азартных игр, в которых основными операциями являются прием ставок, проведение игры и выплата выигрыша.

Игровой автомат предполагает непосредственное участие игрока, его управление процессом игры, комбинацией символов. Суть азартной игры состоит в случайном выпадении последовательности условных символов, в зависимости от комбинации которых клиент либо теряет денежные средства, зачисленные на его баланс, либо его баланс увеличивается,