Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2011 по делу n А46-8424/2011. Изменить решение

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

28 декабря 2011 года

                                                   Дело №   А46-8424/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  26 декабря 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  28 декабря 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шаровой Н.А.,

судей  Глухих А.Н., Зиновьевой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Карасиковой Б.Ю., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  08АП-8695/2011) общества с ограниченной ответственностью «Стройстар Инвест» на решение Арбитражного суда Омской области от 15 сентября 2011 года по делу №  А46-8424/2011 (судья Савинов А.В.) принятое по заявлению открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 11» (ИНН 5406323202, ОГРН 1055406226237) к обществу с ограниченной ответственностью «Стройстар Инвест» (ИНН 5507074930, ОГРН 1055513021640) о взыскании 50000 руб.,

при участии в судебном заседании представителей: 

от общества с ограниченной ответственностью «Стройстар Инвест» –  Тимофеев И.В. (паспорт, доверенность от 18.08.2009 сроком действия три года);

от открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 11» – Мерзлых Ю.А. (паспорт, доверенность №03-03/109оф от 01.01.2011 сроком действия по 31.12.2011);

установил:

открытое акционерное общество «Территориальная генерирующая компания №11» (далее – ОАО «ТГК-11», истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Стройстар Инвест» (далее – ООО «Стройстар Инвест», ответчик, заявитель) о взыскании 49 000 руб. задолженности за тепловую энергию, потребленную с января по март 2011 года, и 1 000 руб. пени за период с 11.02.2011 по 19.05.2011 по договору купли-продажи энергоресурсов от 29.11.2010 № 5-2187.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) заявил об уточнении исковых требований, просит взыскать задолженность за тепловую энергию, потреблённую в период с января по март 2011 года, в размере 519 649 руб. 51 коп. и пени, начисленные за период с 11.02.2011 по 19.05.2011, в размере 41 381 руб. 77 коп. Дело рассмотрено с учётом уточнения.

Решением Арбитражного суда Омской области от 15.09.2011 по делу № А46-8424/2011 исковые требования удовлетворены в полном объёме; с ответчика в пользу истца взыскано 2 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины; с ООО «Стройстар Инвест» в доход федерального бюджета взыскано 12 220 руб. 63 коп. государственной пошлины

Возражая против принятого судом решения, ООО «Стройстар Инвест» в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить в части взыскания пени и изменить в части взыскания задолженности, принять по делу новый судебный акт о частичном удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы ООО «Стройстар Инвест» указывает на то, что сторонами в приложении № 1 к договору согласованы договорные величины потребления тепловой энергии, исходя из которых подлежит исчислению задолженность; истцом не доказано, что тепла поставлено больше, чем предусмотрено договором; ответчиком задолженность частично погашена; истцом неправильно рассчитан коэффициент распределения тепловой энергии исходя из подпункта «в» пункта 3.1 договора; доказательства, подтверждающие правильность расчета коэффициентов, истцом не представлены; основной долг истцом рассчитан неверно, в связи с чем размер неустойки также рассчитан неправильно; взысканный размер неустойки превышает ставку рефинансирования в 4,5 раза; судом первой инстанции необоснованно не применены положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) о снижении размера неустойки.

ОАО «ТГК-11» в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представитель заявителя высказался согласно доводам апелляционной жалобы и письменных возражений на отзыв на апелляционную жалобу.

Представитель истца поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу. В судебном заседании до перерыва заявил устное ходатайство о приобщении к материалам дела совокупности дополнительных доказательств: документов первичного учёта объёма тепловой энергии, поставленной от теплоисточников, принадлежащих истцу.

Судом апелляционной инстанции для обоснования ходатайства и ознакомления ответчика с документами рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось, после чего стороны совместно пояснили, что эти доказательства относятся к объёмам тепла, поставленного из многих теплоисточников, тогда как для ответчика теплоисточником является только ТЭЦ № 3.

Письменное ходатайство с обоснованием причин непредставления этих документов суду первой инстанции, с приведением перечня (описи) этих документов и обоснованием правового значения для существа спора каждого документа не заявлено. Устно соответствующее обоснование ходатайства также не приведено.

Как разъясняется в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Суд апелляционной инстанции счёл необоснованной относимость представленных документов первичного учёта к существу спора, в связи с чем, отказал в удовлетворении ходатайства об их приобщении.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на неё, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, 29.11.2010 между ОАО «ТГК-11» (энергоснабжающая организация) и ООО «Стройстар Инвест» (абонент) заключён договор купли-продажи тепловой энергии в горячей воде № 5-2187, по условиям которого энергоснабжающая организация обязалась подавать абоненту через присоединённую сеть тепловую энергию в горячей воде от ТЭЦ-3 в количестве 1859,03 Гкал в год на сумму 1251984,96 руб., в том числе НДС 190980,76 руб., подпиточную воду в количестве 563,279 куб.м в год на сумму 10767,64 руб., в том числе НДС 1642,52 руб., а абонент обязался оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим её потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В соответствии с пунктом 1.4 договора № 5-2187, количество тепловой энергии, подаваемой абоненту для отопления, вентиляции и ГВС, потери в тепловых сетях определяются энергоснабжающей организацией по действующей нормативно-технической документации.

Согласно пункту 3.1 договора № 5-2187, учёт и расчёт потребления производится энергоснабжающей организацией в соответствии с «Правилами учёта тепловой энергии и теплоносителя» и п.п. «в»; Расчёт тепловых потерь производится в соответствии с п.п. в) настоящего пункта;

в) при отсутствии у абонента приборов учёта – по приборам учёта на теплоисточниках за вычётом тепловых потерь на магистральных тепловых сетях, количества энергии, потреблённой абонентами, имеющими приборы учёта, путём распределения остатка между потребителями, не имеющими приборов учёта, пропорционально месячному договорному отпуску тепла.

Расчётное распределение договорной подачи тепловой энергии, перечень объектов абонента с указанием тепловых нагрузок указаны в приложениях № 1 и № 2 к договору № 5-2187 (пункт 1.5 договора).

Приложение № 1 к договору № 5-2187 содержит распределение договорного отпуска тепловой энергии в Гкал применительно к каждому месяцу, в частности, отопление и потери в сетях.

В Приложении № 2 в отношении объекта по адресу: Омская область, г. Омск, ул. Туполева, дом 5, согласованы объёмы подпиточной воды в размере 1,12 куб.м/сут.

Разделом 4 договора № 5-2187 установлено, что расчёт за тепловую энергию и услуги по ее передаче производится по тарифам, изменяющимся в течение действия договора. Порядок расчётов устанавливается в соответствии с Приложением № 3, являющимся неотъемлемой частью настоящего договора.

Энергоснабжающая организация до 15 числа текущего расчетного периода выставляет в банк плательщика платежные документы на оплату 35% стоимости договорного электропотребления и подпиточной воды текущего расчетного периода (первый промежуточный платеж). Энергоснабжающая организация до 23 числа текущего расчетного периода выставляет в банк плательщика платежные документы на оплату 50% стоимости договорного электропотребления и подпиточной воды текущего расчетного периода (второй промежуточный платеж). Окончательный расчёт за тепловую энергию, подпиточную воду и налоги, установленные законодательством, производится по платежным документам, выставляемым энергоснабжающей организацией в банк абонента 5 числа месяца, следующего за расчётным (пункты 3, 4, 5 Приложения № 3 к договору).

По утверждению истца, в период с января по март 2011 года обществу «Стройстар Инвест» поставлена тепловая энергии на общую сумму 619 649 руб. 51 коп.

Однако свои обязательства по исполнению условий договора в части оплаты тепловой энергии ответчик исполнил частично, в связи с чем, с учётом заявления в порядке статьи 49 АПК РФ, истцом заявлено о взыскании задолженности в сумме 519 649 руб. 51 коп. и пени в сумме 41 381 руб. 77 коп. за период с 11.02.2011 по 19.05.2011.

Удовлетворение исковых требований послужило основанием для обращения ответчика с апелляционной жалобой, оценивая доводы которой суд апелляционной инстанции принимает во внимание следующее.

К отношениям сторон подлежат применению нормы параграфа 6 главы 30 ГК РФ об энергоснабжении.

Согласно пункту 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Правила, предусмотренные статьями 539-547 настоящего Кодекса, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 548 ГК РФ).

Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (статья 544 ГК РФ).

Истец, ссылаясь на отсутствие у ответчика приборов учёта, положения пункта 3.1 договора № 5-2187 и Методику определения количеств тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения, утверждённую Приказом Госстроя РФ от 06.05.2000 № 105 (далее – Методика № 105), определяет количество тепловой энергии, подлежащей оплате ответчиком, расчётным методом, исходя из суммарного теплопотребления всех своих абонентов за месяц, договорных величин теплопотребления отдельных потребителей и величин потребления, определённых с помощью приборов учёта для других абонентов, с применением коэффициентов распределения теплоэнергии между абонентами, получающими тепловую энергию без приборов учёта за каждый спорный месяц.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доказательства представляются лицами, участвующими в деле (часть 1 статьи 66 АПК РФ).

В пункте 3.1 договора № 5-2187 содержится указание на возможность расчётного метода учёта и расчёта потребления тепловой энергии абонентом, в случае отсутствия приборов учёта.

Согласно пунктам 24, 25 Методики № 105, при временном отсутствии у потребителя тепловой энергии (абонента) приборов учета или в период до их установки, для определения потребленных тепловой энергии и теплоносителя применяется расчетный метод учета.

Количество тепловой энергии и теплоносителя, использованных отдельным абонентом без приборов учета, рассматривается как соответствующая часть общего количества тепловой энергии и теплоносителя, потребленного всеми абонентами без приборов учета в системе теплоснабжения.

Общее количество тепловой энергии и теплоносителя, потребленное за расчетный период всеми абонентами без приборов учета, определяется из теплового и водного балансов системы теплоснабжения, а отдельным потребителем - пропорционально его расчетным часовым тепловой и массовой (объемной) нагрузкам, указанным в договоре теплоснабжения, с учетом различия в характере теплового потребления: отопительно-вентиляционная тепловая нагрузка переменна и зависит от метеоусловий, тепловая нагрузка горячего водоснабжения в течение отопительного периода постоянна.

Тепловые потери через изоляцию трубопроводов на участках тепловой сети, находящихся на балансе соответствующего абонента, включаются в количество тепловой энергии, потребленной этим абонентом, так же как и потери тепловой энергии со всеми видами утечки и сливом теплоносителя из систем теплопотребления и трубопроводов его участка тепловой сети.

Из договора № 5-2187 следует (пункт 1.1), что теплоснабжение производится только на отопление, в теплоэнергии на вентиляцию абонент нужды не имеет.

Методика № 105 предполагает составление в расчёте для всех абонентов без приборов учёта теплового и водного балансов системы, а для отдельного абонента – применение в расчёте часовых тепловых и массовых (объёмных) нагрузок.

Истец ограничился представлением в табличном варианте