Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.01.2012 по делу n А70-7503/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

16 января 2012 года

                                             Дело №   А70-7503/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  12 января 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  16 января 2012 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей  Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Тюменской области апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9489/2011) закрытого акционерного общества «Газпром межрегионгаз Север» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 10.10.2011 по делу № А70-7503/2011 (судья Коряковцева О.В.), принятое по заявлению закрытого акционерного общества «Газпром межрегионгаз Север» (ОГРН 1038600549305, ИНН 8602300239)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области,

при участии третьего лица: муниципального унитарного предприятия «Ишимские тепловые сети»

о признании незаконными решения от 11.07.2011 № К11/288 и предписания от 11.07.2011 № К11/288,

при участии в судебном заседании представителей: 

от закрытого акционерного общества «Газпром межрегионгаз Север» – Рассаник А.И. по доверенности № 052895 от 30.12.2011;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области – Палухин Д.А. по доверенности  от 10.01.2012;

от муниципального унитарного предприятия «Ишимские тепловые сети» - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

установил:

Закрытое акционерное общество «Газпром межрегионгаз Север» (далее по тексту - ЗАО «Газпром межрегионгаз Север», общество, заявитель) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о признании незаконными решения и предписания от 11 июля 2011 г. № К11/288, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее по тексту - Тюменское УФАС России, Управление, антимонопольный орган, заинтересованное лицо).

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное унитарное предприятие «Ишимские тепловые сети» (далее по тексту - МУП «Ишимские тепловые сети», третье лицо).

Решением по делу арбитражный суд отказал в удовлетворении заявленных ЗАО «Газпром межрегионгаз Север» требований в полном объеме.

В обоснование принятого решения арбитражный суд указал, что условие договора, предусматривающее обязанность покупателя оплатить объем газа в объеме ином (а именно: в объеме с погрешностью), чем фактически потребленный и зафиксированный прибором учета (узла учета), нарушает перечисленные императивные нормы гражданского законодательства (статьи 541, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации). При этом, по мнению суда первой инстанции, обязанность оплатить не поданные и не использованные объемы газа ставит покупателя в заведомо невыгодное положение.

Не согласившись с принятым решением, ЗАО «Газпром межрегионгаз Север» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального права.

В обоснование апелляционной жалобы ЗАО «Газпром межрегионгаз Север» указывает, что установленное содержанием пункта 4.7. договора условие об оплате объема газа в размере погрешности узла учета полностью соответствует содержанию статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации, которая арбитражным судом неправильно истолкована. Указанное условие договора для целей учета фактически потребленного газа не противоречит и статье 541 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку данное условие не устанавливает порядок учета фактического потребления газа покупателем, а регламентирует отношения сторон по подлежащему оплате покупателем объему газа. А поскольку суд указал, что пункт 4.7. договора возлагает на покупателя обязанность оплачивать объёмы газа, а не учитывать, то применение статьи 541 Гражданского кодекса Российской Федерации, по мнению подателя апелляционной жалобы, является необоснованным и свидетельствует о применении судом нормы материального права, не подлежащей применению.

Податель апелляционной жалобы также не согласен с выводом арбитражного суда о том, что факт несогласия общества с исключением спорного условия пункта 4.7. договора является навязыванием невыгодных условий договора. По мнению ЗАО «Газпром межрегионгаз Север», данный вывод свидетельствует о неприменении судом закона, подлежащего применению, в частности статей 445-446 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 11 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 № 162, которые предусматривают порядок разрешения разногласий, в том числе и тогда, когда стороной по договору выступает субъект, занимающий доминирующее положение на рынке.

Кроме того, ЗАО «Газпром межрегионгаз Север» указывает, что, выдавая предписание об исключении всего пункта 4.7 договора, а не спорного условия, Тюменское УФАС России превысило свои полномочия, поскольку данный пункт  договора содержит помимо спорного условия и другие условия, соответствие которых требованиям антимонопольного законодательства Управлением не проверялось.

В представленном до начала судебного заседания отзыве Тюменское УФАС России просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как законное и обоснованное, а апелляционную жалобу ЗАО «Газпром межрегионгаз Север» – без удовлетворения.

МУП «Ишимские тепловые сети» отзыв на апелляционную жалобу представлен не был.

До рассмотрения апелляционной жалобы по существу от ЗАО «Газпром межрегионгаз Север» в материалы дела поступили письменные возражения на отзыв Тюменского УФАС России на апелляционную жалобу, которые с учетом мнения представителя Управления, ознакомившегося с указанными возражениями в судебном заседании, приобщены судом апелляционной инстанции к материалам дела.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ЗАО «Газпром межрегионгаз Север» поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель Тюменского УФАС России с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

МУП «Ишимские тепловые сети», надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, ходатайства об отложении слушания по делу не заявило, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя указанного лица по имеющимся в деле доказательствам.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, возражения на отзыв, выслушав представителей лиц, участвующих в деле и присутствовавших в судебном заседании, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Заявитель, ЗАО «Газпром межрегионгаз Север», в лице филиала в Тюменской области является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке оказания услуг по реализации природного газа в географических границах Тюменской области (без автономных округов).

Как усматривается из материалов дела, ЗАО «Газпром межрегионгаз Север» (Поставщик) направило в адрес МУП «Ишимские тепловые сети» (Покупатель) проект договора поставки газа от 15.12.2010 № 63-5-56-1971/11 (далее по тексту - договор).

Первым абзацем пункта 4.7 указанного договора предусмотрено, что при определении количества газа по узлам учета Покупателя, Покупатель принимает на себя объем газа в размере погрешности своего коммерческого узла учета, аттестованного органами Ростехрегулирования.

Покупателем данный договор был подписан с составлением протокола разногласий, в котором указывалось на необходимость исключить пункт 4.7.

В ответ Поставщик направил Покупателю протокол согласования разногласий, в котором первый абзац пункта 4.7 договора был изложен в новой редакции: «При определении количества газа по узлам учета Покупателя, Покупатель принимает на себя объем газа в размере погрешности своего коммерческого узла учета, но не более 50%».

23.03.2011 Покупатель повторно направил в адрес Поставщика протокол урегулирования разногласий, в котором также просил пункт 4.7 исключить из договора в полном объеме.

Поставщик, не подписав протокол урегулирования разногласий от 23.03.2011, посчитал договор заключенным на своих условиях, в связи с чем стал направлять в адрес Покупателя акты поданного-принятого газа с учетом погрешности и выставлять Покупателю счета-фактуры на оплату газа по объемам, в которых была учтена погрешность коммерческого узла учета Покупателя.

08.04.2011 МУП «Ишимские тепловые сети» (Покупатель) обратилось в антимонопольный орган с заявлением № 74 о навязывании Поставщиком невыгодных условий договора поставки газа.

По результатам рассмотрения данного заявления комиссия Тюменского УФАС России приняла оспариваемое решение от 11.07.2011 № К11/288 о признании в действиях ЗАО «Газпром межрегионгаз Север» нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося во включении в проекты публичных договоров поставки газа (для всех категорий потребителей, за исключением населения) условия договора, не выгодного для потребителей и (или) прямо не предусмотренного федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами, и в котором потребители не заинтересованы, результатам которых являются или могут являться ущемление интересов других лиц, а также о признании в действиях ЗАО «Газпром межрегионгаз Север» нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившиеся в навязывании невыгодных условий договора МУП «Ишимские тепловые сети» (т. 1, л.д. 10-22).

На основании данного решения Управлением также 11.07.2011 вынесено обществу предписание № К11/288 о прекращении с момента получении предписания нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» путем приведения условий договора поставки газа с МУП «Ишимские тепловые сети» в соответствии с действующим законодательством и с учетом выявленных нарушений, а также об устранении последствий допущенного нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» путем направления покупателям газа, заключившим договоры поставки газа (которые являются действующими на момент исполнения предписания), по типовой форме, содержащей пункт 4.7, противоречащий действующему законодательству, предложения о приведении условий договора в соответствие с действующим законодательством, т.е. об исключении данного пункта из договора поставки газа (т. 1, л.д. 23-24).

Указанным предписанием на общество также возложена обязанность перечислить в федеральный бюджет доход в размере 935 208 руб. 86 коп., полученный ЗАО «Газпром межрегионгаз Север» вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

10.10.2011 Арбитражным судом Тюменской области принято обжалуемое ЗАО «Газпром межрегионгаз Север» в апелляционном порядке решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит его подлежащим отмене, исходя из следующего.

Согласно части 1, пункту 2 части 2 статьи 39 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган в случае нарушения антимонопольного законодательства в пределах своих полномочий по заявлению юридического или физического лица возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В силу частей 2, 4 статьи 41 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган принимает решение и на его основании выдает нарушителю предписание.

Как усматривается из материалов дела, основанием для вынесения Тюменским УФАС России оспариваемых решения и предписания послужил вывод антимонопольного органа о нарушении ЗАО «Газпром межрегионгаз Север» требований части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», в частности пункта 3 указанной нормы, выразившегося, по мнению Управления, в навязывании невыгодных условий договора МУП «Ишимские тепловые сети».

Указанная позиция Тюменского УФАС России была поддержана судом первой инстанции и положена в основу обжалуемого решения.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с изложенными выше выводами антимонопольного органа в связи с их несоответствием фактическим обстоятельствам дела и объему представленных лицами, участвующими в деле, доказательств.

Так, согласно пункту 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных