Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.01.2012 по делу n А70-7503/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а

федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Как следует из пункта 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3, 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган выдает в случаях, указанных в Законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и (или) об устранении и последствий.

Вместе с тем в силу статьи 3 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции.

По убеждению суда апелляционной инстанции, системный анализ смысла и содержания приведенных норм права указывает на то, что при рассмотрении антимонопольным органом дел в отношении нарушений, о совершении которых ему сообщил хозяйствующий субъект, обратившись за защитой своих гражданских прав в указанный орган в соответствии с выбором, предоставленным статьей 11 Гражданского кодекса Российской Федерации, подлежит выяснению, находится ли такое нарушение в рамках отношений, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции. В случае если предполагаемое нарушение не связано с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, то у антимонопольного органа отсутствуют правовые основания для вынесения соответствующего решения и выдачи предписания.

Как было установлено в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции и подтверждается материалами дела, обращение МУП «Ишимские тепловые сети» в Тюменское УФАС России и последующее вынесение Управлением оспариваемых решения и предписания обусловлены неподписанием ЗАО «Газпром межрегионгаз Север» протокола урегулирования разногласий от 23.03.2011, повторно направленного предприятием в адрес общества, и направление заявителем в адрес Покупателя актов поданного-принятого газа с учетом погрешности коммерческого узла учета Покупателя и, соответственно, выставление Покупателю счетов-фактуры на оплату газа по объемам, в которых была учтена указанная погрешность в полном соответствии с содержанием спорного абзаца пункта 4.7 договора.

Между тем, суд апелляционной инстанции полагает, что сам по себе факт несогласия МУП «Ишимские тепловые сети» с редакцией договора, предложенной заявителем, нельзя расценивать как обстоятельство, свидетельствующее о навязывании невыгодных условий договора. Факт имеющих место разногласий не доказывает недопущение, ограничение, устранение конкуренции либо ущемление чьих-либо прав в смысле статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Ссылка Тюменского УФАС России на пункт 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», в котором указано, что пунктом 2 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации и главой 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» предусмотрена возможность защиты гражданских прав в административном порядке в случаях, установленных законом, не отменяет изложенных выводов суда апелляционной инстанции, поскольку указанные разъяснения должны применяться с учетом иных разъяснений, содержащихся в данном постановлении и изложенных выше, которые применительно к рассматриваемому спору являются специальными.

Таким образом, разногласия, возникшие при заключении договора со стороной, для которой заключение договора обязательно, при отсутствии действий по навязыванию невыгодных условий, не основанных на нормах действующего законодательства, являются гражданско-правовым спором хозяйствующих субъектов, порядок разрешения которых установлен статьями 445 и 446 Гражданского кодекса Российской Федерации. При этом суд апелляционный инстанции исходит из следующего.

Статьей 18 Федерального закона от 31.03.1999 № 69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации» закреплены правовые основы поставки газа.

Согласно данной статье поставки газа проводятся на основании договоров между поставщиками и потребителями независимо от форм собственности в соответствии с гражданским законодательством и утвержденными Правительством Российской Федерации правилами поставок газа и правилами пользования газом в Российской Федерации, а также иными нормативными правовыми актами, изданными во исполнение Федерального закона.

Во исполнение Федерального закона от 31.03.1999 № 69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации» постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 № 162 утверждены Правила поставки газа в Российской Федерации, определяющие отношения между поставщиками и покупателями газа, в том числе, газотранспортными организациями и газораспределительными организациями. Данные Правила обязательны для всех юридических лиц, участвующих в отношениях поставки газа через трубопроводные сети.

Как следует из пункта 5 Правил поставки газа в Российской Федерации, поставка газа производится на основании договора между поставщиком и покупателем, заключаемого в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации, федеральных законов, Правил и иных нормативных правовых актов.

Таким образом, сложившиеся между ЗАО «Газпром межрегионгаз Север» и МУП «Ишимские тепловые сети» правоотношения подлежат регулированию общими нормами главы 28 Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении договора и специальными нормами раздела III Правил поставки газа в Российской Федерации.

Кроме того, пунктом 2 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547 Кодекса) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

Согласно пункту 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию.

На основании пункта 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

С учетом содержания данной нормы Гражданского кодекса Российской Федерации суд первой инстанции пришел к выводу о том, что условие договора, предусматривающее обязанность покупателя оплатить объем газа в объеме ином (а именно: в объеме с погрешностью), чем фактически потребленный и зафиксированный прибором учета (узла учета), нарушает перечисленные выше императивные нормы гражданского законодательства. При этом обязанность оплатить не поданные и не использованные объемы газа ставит покупателя в заведомо невыгодное положение. Суд первой инстанции также указал, что общество, навязывая данное условие договора, незаконно перекладывает на Покупателя риск своей предпринимательской деятельности в виде погрешности показаний прибора учета.

Изложенная позиция суда первой инстанции расценивается апелляционным судом как ошибочная и сделанная без учета положений пункта 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации, в силу которых оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Таким образом, в силу прямого указания закона соглашением сторон возможно установление иного порядка оплаты потребленного газа, что имеет место в рамках рассматриваемого спора и свидетельствует об отсутствии какого-либо навязывания условий договора со стороны ЗАО «Газпром межрегионгаз Север».

Суд апелляционной инстанции полагает, что иное толкование приведенных положений гражданского законодательства нивелирует содержание статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации и ставит под сомнение включение её законодателем в соответствующий раздел Гражданского кодекса Российской Федерации.

Изложенные выводы суда апелляционной инстанции о возможности диспозитивного регулирования вопроса о порядке оплаты потребленного газа (в частности, с учетом погрешности) подтверждаются и материалами судебной арбитражной практики, в частности постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2011 по делу № А70-8382/2010, где апелляционный суд признал обоснованным аналогичное условие договора поставки газа, а также постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Cибирского округа от 06.03.2008 № Ф04-1351/2008(1410-А75-17) по делу № А75-1787/2007, которым оставлено в силе постановление апелляционного суда об утверждении мирового соглашения, предусматривающего возможность согласования сторонами цены поставленного газа и изложение аналогичного пункта договора в редакции, согласованной сторонами.

Аналогичным образом в пользу указанного вывода апелляционного суда свидетельствует и содержание информационного письма Федеральной службы по тарифам от 28.06.2005 № СН-3923/9, в соответствии с которым данная служба считает целесообразным в договорах поставки газа предусматривать механизм урегулирования разногласий.

Ссылки суда первой инстанции, а также Тюменского УФАС России на то, что в соответствии с указанным информационным письмом на финансовый результат поставщика газа должны относиться убытки (прибыль), полученные вследствие отклонения объемов газа из-за погрешности измерений установленных приборов учета расхода газа на ГРС, у промышленных потребителей и населения, также не отменяет выводов, к которым пришел суд апелляционной инстанции, поскольку, если принимать во внимание только данное положение информационного письма, ни о каком механизме урегулирования разногласий не могло бы идти речи в принципе.

В любом случае данное информационное письмо не является нормативным правовым актом, носит рекомендательный характер, следовательно, в рассматриваемом споре надлежит руководствоваться приведенными выше правовыми нормами Гражданского кодекса Российской Федерации, допускающими возможность диспозитивного регулирования спорного вопроса.

Ссылка Тюменского УФАС России в отзыве на апелляционную жалобу в подтверждение своей позиции на постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.10.2009 № 7210/09 судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку в указанном арбитражном деле речь шла о договоре энергоснабжения, который регулируется иными нормативными актами, в частности Федеральным законом от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» и Правилами функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 № 530, положения которых не применимы к договорам поставки газа.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности антимонопольным органом наличия в действиях ЗАО «Газпром межрегионгаз Север» нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося во включении в проекты публичных договоров поставки газа (для всех категорий потребителей, за исключением населения) условия договора, не выгодного для потребителей и (или) прямо не предусмотренного федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами и в котором потребители не заинтересованы, результатам которых являются или могут являться ущемление интересов других лиц (пункт 1 оспариваемого решения антимонопольного органа).

Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает довод подателя апелляционной жалобы о том, что сам по себе факт несогласия ЗАО «Газпром межрегионгаз Север» с протоколом разногласий, предложенным МУП «Ишимские тепловые сети», не свидетельствует о навязывании последнему невыгодных условий договора (пункт 2 оспариваемого решения антимонопольного органа).

Так, в настоящем случае в материалах дела имеется договор поставки газа от 15.12.2010 № 63-5-56-1971/11 (договор), первым абзацем пункта 4.7 которого предусмотрено, что при определении количества газа по узлам учета Покупателя, Покупатель принимает на себя объем газа в размере погрешности своего коммерческого узла учета, аттестованного органами Ростехрегулирования.

Как уже отмечалось выше, в первоначально направленном в адрес ЗАО «Газпром межрегионгаз Север» протоколе разногласий