Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.01.2012 по делу n А70-7503/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а

МУП «Ишимские тепловые сети» выразило свое несогласие с указанным пунктом договора.

В ответ Поставщик направил Покупателю протокол согласования разногласий, в котором первый абзац пункта 4.7 Договора был изложен в новой редакции: «При определении количества газа по узлам учета Покупателя, Покупатель принимает на себя объем газа в размере погрешности своего коммерческого узла учета, но не более 50%».

При этом 23.03.2011 Покупатель повторно направил в адрес Поставщика протокол урегулирования разногласий, в котором также просил исключить пункт 4.7 из договора в полном объеме.

Данный протокол заявителем подписан не был и, как уже отмечалось выше, ЗАО «Газпром межрегионгаз Север» стало направлять в адрес Покупателя акты поданного-принятого газа и выставлять счета-фактуры на оплату газа с учетом погрешности коммерческого узла учета Покупателя, как то предусмотрено абзацем первым пункта 4.7 договора. При этом МУП «Ишимские тепловые сети» осуществляло отбор газа на предложенных Поставщиком условиях, а также оплачивало его в полном объеме.

В соответствии с пунктом 11 Правил поставки газа в Российской Федерации согласие на заключение договора поставки газа или договора транспортировки газа (подписанный проект договора) должно быть направлено стороной, получившей предложение о заключении договора (оферту), не позднее 30 дней с момента его получения, если иной срок не определен в оферте.

При несогласии с условиями договора сторона, получившая оферту, обязана выслать другой стороне протокол разногласий, в случае неполучения в 30-дневный срок со дня отправления подписанного поставщиком протокола разногласий обратиться в арбитражный или третейский суд и по истечении срока действия договора, заключенного на предыдущий период, прекратить отбор газа.

При этом данным же пунктом Правил императивно установлено, что отбор (продолжение отбора) газа покупателем по истечении указанного 30-дневного срока и (или) срока действия договора, заключенного на предыдущий период, считается согласием стороны, получившей оферту, на заключение договора поставки (транспортировки) газа на условиях поставщика (газотранспортной или газораспределительной организации).

Кроме того, статьёй 446 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда согласно статье 445 этого Кодекса либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

При разрешении преддоговорного спора между участниками гражданских правоотношений учитываются положения Гражданского кодекса Российской Федерации об основных началах гражданского законодательства (статьи 1, 2), свободе договора (статья 421), соотношении договора и закона (статья 422), а также задач судопроизводства в арбитражных судах (статья 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Данные положения вытекают из принципа равенства участников гражданских правоотношений, поэтому арбитражный суд и призван обеспечить соблюдение интересов обеих сторон.

Доказательства совершения МУП «Ишимские тепловые сети» действий, установленных пунктом 11 Правил поставки газа в Российской Федерации, в частности, по обращению в суд, в материалах дела отсутствуют, более того, как уже отмечалось, третье лицо осуществляло отбор газа в соответствии с пунктом 4.7 договора в редакции, предложенной ЗАО «Газпром межрегионгаз Север», и оплачивало выставляемые заявителем в его адрес счета фактуры в полном объеме.

Довод отзыва на апелляционную жалобу относительного того, что совершение МУП «Ишимские тепловые сети» указанных действий было вынужденным, поскольку неоплата выставленных счетов в доказательство несогласия с выставленными объемами могла привести к уменьшению или прекращению поставки газа, расценивается судом апелляционной инстанции как несостоятельный, поскольку абзацем 4 пункта 11 Правил поставки газа в Российской Федерации на случай несогласия Покупателя с каким-либо условием договора и его обращения в арбитражный суд предусмотрено, что в данном случае продлевается действие договора поставки газа, заключенного на предыдущий период, до вступления в силу решения суда.

При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии у Тюменского УФАС России оснований для вынесения в отношении ЗАО «Газпром межрегионгаз Север» оспариваемого решения и, как следствие, оспариваемого предписания, что влечет их признание недействительными в полном объеме.

При этом вывод антимонопольного органа о нарушении ЗАО «Газпром межрегионгаз Север» пункта 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в части создания дискриминационных условий поставки газа потребителям, содержащийся в мотивировочной части оспариваемого решения Тюменского УФАС России, не принимается судом апелляционной инстанции во внимание и не оценивается, поскольку ни в резолютивной части оспариваемого решения, ни в тексте оспариваемого предписания нарушение указанной правовой нормы заявителю в вину не вменено.

Кроме того, в отношении выданного Тюменским УФАС России предписания № К11/288 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с пунктом 2 данного предписания ЗАО «Газпром межрегионгаз Север» предписано с момента получения настоящего предписания устранить последствия допущенного нарушения части статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» путем осуществления действий по направлению покупателям газа, заключившим договоры поставки (которые являются действующими на момент исполнения предписания) по типовой форме, содержащей пункт 4.7, противоречащий, по мнению антимонопольного органа, действующему законодательству, предложения о приведении условий договора в соответствие с действующим законодательством, то есть об исключении данного пункта из договора поставки газа.

Учитывая изложенные выше выводы суда апелляционной инстанции о допустимости диспозитивного регулирования вопроса об оплате стоимости потребленного газа и, как следствие, необоснованности пункта 1 предписания относительно МУП «Ишимские тепловые сети», основания для обязания заявителя направлять в адрес иных (всех) покупателей газа такие предложения отсутствуют и в случае несогласия данных покупателей со спорным условием договора, равно как и с любыми другими, данные разногласия подлежат передаче на рассмотрение суда в порядке гражданского производства, на что уже обращалось внимание выше.

Суд апелляционной инстанции также принимает довод апелляционной жалобы о том, что, выдавая предписание об исключении из договоров всего пункта 4.7, а не спорного условия, Тюменское УФАС России превысило свои полномочия, поскольку данный пункт содержит и иное условие, соответствие которого требованиям антимонопольного законодательства Управлением не проверялось.

Так, согласно абзацу второму пункта 4.7 договора в соответствии с методикой определения расхода газа на технологические нужды предприятий газового хозяйства и потерь в системах распределения газа объемы природного газа, используемые до узла коммерческого учета газа, в том числе, связанные с режимно-наладочными работами и заполнением собственного газопровода, оплачиваются Покупателем.

Указанное условие на предмет его соответствия требованиям действующего законодательства антимонопольном органом не исследовалось, а потому требование об его исключении из всех договоров на поставку газа, заключенных ЗАО «Газпром межрегионгаз Север», не может быть признано законным.

В апелляционной жалобе и в возражениях на отзыв ЗАО «Газпром межрегионгаз Север» также не согласно с выводом Тюменского УФАС России о размере необоснованно полученного обществом дохода в размере 935 208 руб. 86 коп.

Аналогичный, по сути, довод заявлялся ЗАО «Газпром межрегионгаз Север» в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции и был обосновано отклонен арбитражным судом.

Из содержания пункта 3.1 оспариваемого решения следует, что антимонопольный орган на основании представленного МУП «Ишимские тепловые сети» расчета потребленного газа за период январь-май 2011 года установил, что МУП «Ишимские тепловые сети» в результате оплаты объема газа в размере погрешности понесло убытки на сумму 935 208 руб. 86 коп., следовательно, доход, полученный обществом в результате отнесения указанной погрешности на счет Покупателя, составил 935 208 руб. 86 коп.

При этом довод заявителя о том, что для установления прибыли ЗАО «Газпром межрегионгаз Север» необходимо было установить, кто производит поставляемый газ, кто осуществляет транспортировку газа и снабженческо-сбытовые услуги, обоснованно отклонен судом первой инстанции со ссылкой на то, что данные обстоятельства имеют значения для исчисления размера чистой прибыли общества, в то время как в данном случае Управлением устанавливался размер фактического дохода, полученного лицом вследствие нарушения антимонопольного законодательства, на основании подтверждающих документов, представленных Покупателем (счетов-фактур, актов приема-передачи).

Однако, учитывая изложенные выводы апелляционного суда об отсутствии у Тюменского УФАС России оснований для выдачи оспариваемого предписания ввиду недоказанности антимонопольным органом наличия в действиях ЗАО «Газпром межрегионгаз Север» нарушения антимонопольного законодательства, данное предписание подлежит признанию недействительным в полном объеме.

При данных обстоятельствах решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявления ЗАО «Газпром межрегионгаз Север» подлежит отмене на основании пункта 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (неправильное применение судом норм материального права) с принятием нового судебного акта об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции и рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на Тюменское УФАС России.

Поскольку в рассматриваемой ситуации при подаче апелляционной жалобы на решение арбитражного суда о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа обществу надлежало уплатить государственную пошлину в размере 1000 руб. 00 коп., а ЗАО «Газпром межрегионгаз Север» уплатило 2000 руб. 00 коп., 1000 руб. 00 коп. государственной пошлины подлежит возврату обществу из федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1, частью 2 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 10.10.2011 по делу № А70-7503/2011 отменить, принять новый судебный акт.

Признать недействительными решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области от 11.07.2011 № К11/288 как несоответствующие нормам Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области в пользу закрытого акционерного общества «Газпром межрегионгаз Север» судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 рублей.

Возвратить закрытому акционерному обществу «Газпром межрегионгаз Север» из федерального бюджета 1000 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 07.11.2011 № 33.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Е.П. Кливер

О.Ю. Рыжиков